我国商标权申请注册取得模式中的商标使用,我国商标审查及审理标准中声音商标部分的修改建议

我国商标权申请注册取得模式中的商标使用

尽管我国《商标法》自1982年以来，在商标权的取得原则上一直采用的是申请注册主义，但这并不代表我国忽视甚至否认商标使用在商标权取得中的价值。实际上，从我国现行商标法有关商标权取得的规定来看，我国注册商标必须经历申请、审查、异议、无效宣告等一系列程序才能最终获得。而在这一系列程序当中，许多制度设计都体现出了对商标使用这一要件的重视和考量。具体详述如下：

一)商标注册申请时对商标使用要件的考量

一般情况下，在中国仅有通过商标局的申请注册程序才能获得商标的专用权。根据《商标法》第4条规定，我国注册商标采取先申请原则，为获得商标权必须先提出申请注册申请。可见，我国《商标法》并未对注册商标申请的提出设定商标使用的条件，实际使用或意图使用都不是在中国提出注册商标申请的前提，相关主体只要认为自己必须取得商标专用权即能够向商标局提出注册商标的申请。尽管在中国注册商标申请的提出不受商标使用的限制，但假如提出申请注册申请的商标不符合我国《商标法》的有关规定(10)，该申请将会被驳回。根据我国《商标法》第9条(11)和第32条(12)的规定，申请申请注册的商标不得与别人在先取得的合法权利相冲突。法律规定的这种在先取得的合法权利除了外观设计专利权、著作权、企业名称、商号等权利之外，还包含未申请注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标的权利。未申请注册驰名商标和有一定影响的在先使用商标是对已经使用但并未申请注册的商标的保护，其只能通过对商标的使用才能形成。因此，尽管我国《商标法》未对商标注册申请人提出注册商标申请设定实际使用或意图使用的要求，但在申请的受理上还是体现了对商标使用这一因素的考虑，在一定程度上对未申请注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标提供了保护。

二)商标异议、无效宣告程序中对商标使用要件的考量

对于注册商标申请的审查，我国《商标法》确立的是“绝对事由主动审查与异议前置结合”(13)的模式，即对于不得申请注册的绝对事由由商标局负责审查，相对事由则由在先权利人、利害关系人通过异议程序提出。商标异议程序是我国注册商标程序当中的重要环节，目的在于给予在先权利人或利害关系人对注册商标提出不同意见以维护自身权益的机会。可见，“商标异议程序具有保护在先私权和维护社会公众利益的功能。”(14)根据我国《商标法》第33条的规定，在先权利人、利害关系人认为初步审定公告的商标侵犯其在先权利的，能够向商标局提出异议。在利害关系人和在先权利人据以启动异议程序的理由当中，包含了商标对《商标法》第13条第2款和第32条规定的违反。以上两条规定的内容主要涉及的是商标在先使用达到一定影响或驰名的情形。易言之，商标在先使用且具有一定影响或达到驰名的程度，即可对抗别人就相关商标进行的申请注册。显而易见，这一规定反映了商标使用这一因素在中国商标异议程序中的体现。除了异议程序之外，我国注册商标制度还设置了无效宣告程序。尽管商标在申请注册以前要经过商标局的审查，还得经受商标异议程序的考验，但审查机构难免不出现疏忽或失误，在先权利人或利害关系人也可能由于种种原因而未能在异议期间内及时提出异议，由此则可能导致一些不符合法律规定的商标获得申请注册，而这种情形原本是法律所不容许的。基于此，为及时纠正商标主管机关在审查工作中因疏忽导致的申请注册不当，采用商标权申请注册取得模式的国家一般都设立了商标无效宣告制度。我国《商标法》特设专章以规定商标无效宣告制度。从功能上而言，商标无效宣告制度与异议制度是异曲同工之制度设计，二者都属于注册商标程序中的一种纠错和解决确权争议的机制。因此，二者在程序启动的原因方面存在着一定的重合。上述对于在先使用未申请注册商标权益的侵犯，不仅是启动商标异议程序的原因之一，同时也是启动商标无效宣告程序的理由之一。由此可见，我国商标无效宣告程序中也包含了对商标使用要件的考量。

三)商标核准申请注册时对商标使用要件的考量

聚焦精准识别。严格对照国家2016年脱贫攻坚工作考核提出的整改要求，认真落实国家建档立卡数据核准、补录、动态调整工作部署，在全省范围开展精准识别“回头看”，不设指标、不设限制，确保不落一户、应进尽进。截至2017年底，全省贫困人口减至87.54万人，贫困发生率降至2.37%。其次，我国对未申请注册驰名商标的保护也体现了对商标使用要素的考量。根据我国《商标法》第13条的规定，未在中国申请注册的商标假如属于驰名商标，则同样能够禁止别人申请注册和使用(16)。这一规定实际上赋予了未申请注册驰名商标具有与申请注册商标一样的效力的商标专用权和禁止权。这代表着申请申请注册的标识是否侵犯未申请注册驰名商标的权利，也是我国在核准注册商标时的考量因素之一。而某一商标由普通商标转变为驰名商标的唯一途径就是使用。仅有通过经营者在市场中予以不断的使用，其产品得到了消费者的认可，商标才具有转化为驰名商标的可能性。最后，尽管我国立法并未将使用或使用意图列为商标获准申请注册的条件，但在中国注册商标的有关审查实践中，商标注册申请主体是否具有使用意图已成为商标核准申请注册时的重要考量因素。例如，“香奈儿图形”商标异议复审行政纠纷案就是对商标使用意图予以考量的典型案例。在该案中法院就认为，由于新浪公司已被吊销工商营业执照，没有许可或转让被异议商标，长期搁置被异议商标，在商标评审程序和行政诉讼程序中消极应对，不参加审理，因而认定其缺乏使用商标的意图。综合考虑了上述因素，并基于商标的价值在于使用的理论，法院最终推定新浪公司已不具有使用被异议商标的意图，被异议商标也不应核准申请注册(17)。综上，尽管我国在商标权取得制度上采取的是注册商标取得制，然而，这并不代表着我国立法没有考虑商标使用的因素。在商标的申请、异议和无效宣告程序中，我国立法一定程度上都考虑到了商标使用的因素。

我国商标审查及审理标准中声音商标部分的修改建议

针对声音商标显著性标准存在的各种问题，笔者在仔细研究比对我国相关法律规定后并结合现有理论基础、现实情况，给出以下修改建议。(一)明确声音商标获得显著性的参考标准我国《商标审查及审理标准》只提出了“一般情况”的抽象概念，但并没有具体阐述什么声音能够适用获得显著性标准。笔者认为，可先区别声音的不同类型，进而适用不同规则。因此申请注册乐曲或自然界类声音商标时，可适用单一的获得显著性标准。由商标注册申请人举证说明该声音在一定期间、地域或消费者群体中建立了一定的辨识度和可识别性。对于人声朗读文字的这类声音商标，从实质上看，它是传统可视性商标的另一种表现形式，因此仍应适用传统的固有显著性和获得显著性“双重标准”。在认定显著性要件方面，我国应作出更加细致的规定，例如增加法律中对于内在显著性声音商标的认定，与此同时也应该承认那些经长期使用后为公众所知悉的声音商标；法律也能够适当增加对功能性、通用性声音的列举数量，明确对功能性声音与通用性声音的定义。此外现行《商标法》规定，排除性的商标经过长期使用取得显著性并便于识别的，能够申请注册商标。但这款规定使显著性认定的积极要件与消极要件间的界限变得有点模棱两可，会产生分歧，因此建议删除相关的规定，让排除性规定更加具有实践意义。(二)具体的显著性审查依据针对具体的显著性审查依据，笔者认为可从4个方面进行改进或更进1步详细规定。首先互联网的普及和电商的迅猛发展将必然引起商标排他性持续使用时间的缩短，那么在规定商标获得显著性时，也应适当缩短排他性持续使用时间为一至3年。在相关公众认知上，商标评审委员会在认定显著性时不仅应当充分考量声音商标是否在一定消费者群体中建立了相关联络，也应考虑到竞争者的主观想法。另一方面，广告投入并不等同于声音商标的显著性，申请人仍应证明广告突出说明该声音商标作为商品或服务来源。最后，商标评审委员会也应该要求申请人注重声音商标的创新性，避免消费者混淆。