我国商标法引入共存协议的制度设计
着眼于与注册商标制度的衔接，我国商标法实有必要在注册商标制度中引进商标共存制度，并明确商标共存制度的法律构造。考察共存协议的制度发展历程可知，无论是国外的商标立法实践还是我国的商标司法实践都已承认商标共存协议在注册商标中的效力。我国商标立法实践不应该也不能忽略这些鲜活的实践经验。(一)国内外有关共存协议的立法及司法实践1.国外立法经验。承认商标共存协议在注册商标中的效力已是许多国家的共识，这在许多国家或地区的商标法中都得到不同程度的体现。如美国《商标法》第2条(d)款规定即使某一标记与别人已经申请注册的标记相同或近似，但只要专利商标局长认为两个以上的主体根据特定条件或限制，以某种方式或在一定地域内在商品之上继续使用同一或类似标记不会造成混淆、错误或欺骗，就能够为在商业中合法并存使用标记并有权使用该标记的主体提供并存申请注册。欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》第4条第5款规定：“各成员国能够容许，在合适的情况下，假如在先商标或在先权利所有人同意在后注册商标，商标不必被驳回或宣布无效。”国外立法实践已然说明，商标法作为民事法律的重要组成部分理应严格遵守合同利益至上的基本原则，把信守契约自由作为判断共存协议效力的首要标准，只要这一共存协议不至于“严重损害公共利益”，立法就不应对其加以干涉。2.中国司法实践。认识到商标共存协议在保护当事人合法权益、创造和维护良好市场竞争环境方面具有重要意义，我国法院开始在司法实践认可共存协议的效力，这就为商标法接纳共存协议提供了实践基础。如《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号)第19条的指导意见就商标共存协议做了原则性规定，类似的指导意见还有许多。与这些指导意见在接纳共存协议方面所做的原则性规定不同，司法判决则明确承认了商标共存协议之于注册商标的积极意义。如在“德克斯户外用品有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会申请驳回复审行政纠纷案”中，北京市高级人民法院明确指出，“根据《商标法》第28条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请注册商标的情况下，该《同意书》应当作为适用《商标法》第28条审查判断申请商标可否获准申请注册时应予考量之因素。……《商标法》的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。仅有在有充分证据证明在先商标权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定”。类似的思想在“山东良子自然健身研究院有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案”中也得到了明确的体现。(二)我国商标法中共存协议制度的构建通过上述分析可知，将共存协议作为注册商标的重要考量因素已然获得商标立法及司法实践的认可。因此我国商标法有必要在充分借鉴相关立法及司法实践成果的基础上，明确共存协议在注册商标中的效力。由于引证商标权人以共存协议的形式同意在后注册商标毕竟不是注册商标的常态，因此商标共存协议在注册商标中的适用空间极为有限，这就决定了其只能也必须以例外的形式存在于注册商标制度之中。在相关条文设置方面，商标法可作如下规定：第30条：申请申请注册的商标，不符合如下条件者，由商标局驳回申请，不予公告：(1)不符合本法有关注册商标的规定；(2)与别人在同一种商品或者类似商品上已经申请注册或者初步审定的商标相同或者近似；但引证商标权人同意在后商标注册申请的不受此限制。
我国商标法应当怎样规范商标延伸问题
对于商标延伸问题，由于是司法实践中出现的新型问题，宜在司法解释、行政法规即《商标法实施条例》、法律规范即《商标法》各个层面中对相关问题予以分层次逐步规范。1.司法解释规范北京市高级人民法院2014年1月22日印发的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）第7、8、9条的规定中25，既规定了不同申请注册商标的商标专用权之间彼此独立，明确其不具有当然延续关系的一般原则，又从正反两个方面规定了具备相应条件的基础商标商业信誉能够延续，其中明确地规定了该条件是“注册商标人的基础商标必须经过使用获得一定知名度”且不会导致相关公众相混淆的情况，能够说是“破冰之举”，具有很大积极意义和借鉴意义。《审理指南》第8、9条的规定实质上是要求基础商标首先必须积蓄一定的能量并且所积蓄的能量能够导致公众区分商标来源，基础商标才能延伸，这与美国司法判例中处理“商标家族”问题的理念是一致的。建议最高人民法院在北京高院《审理指南》的基础上制定司法解释对商标延伸问题予以专门规范。可是，该《审理指南》存在问题在于：一是仅涉及到申请注册商标和普通商标的延伸问题，没有对未申请注册商标的延伸问题（即基础商标在未申请注册即使用而产生了相应知名度和影响力的情况下的延伸问题）、驰名商标的延伸问题作出规定；二是没有规定对延伸商标在未申请注册即使用而产生了知名度和影响力的情况下与引证商标发生权利冲突时怎样处理；三是对商标法理论中的“商誉”解释和规定为“商业信誉”不妥，“商誉”（goodwill）概念最早起源于1810年英国的Cruttwell案26，我们能够将其定义为是相关公众对经营者所提供的商品或服务的良好评价和声誉，即“商业声誉”，其应当包含对经营者自身信用的良好评价和对经营者提供商品质量或服务水平的良好评价两个方面，而“商业信誉”通常仅指对其信用的良好评价，因此建议将《审理指南》中的“商业信誉”改为“商业声誉”或“商誉”。这一点从我国《刑法》第二百二十一条规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”和我国《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”也能够看出来，商业信誉只是商誉的1个方面。此外，由于我国商标法对未在中国申请注册的驰名商标实行视为我国申请注册商标进行保护、对在中国申请注册的驰名商标实行“跨类保护”，27因此，建议最高人民法院制定司法解释时延续该精神。为此，为全面规范商标延伸问题，建议今后的司法解释还需作出如下或类似的规范：A．下列情况下，导致相关公众将该商标或其近似商标与原商标联络在一起，认为使用两商标的商品均来自该商标权利人或与其存在特定联络的，商标的商业声誉能够在在后申请申请注册的商标上延续申请注册：（一）未在中国申请注册的驰名商标，以及别人未申请注册但已经使用并有一定影响的商标，将该商标或其近似商标使用在同一种或类似商品上。（二）已经在中国申请注册的驰名商标，将该商标或其近似商标使用在各类商品上。B.对于基础申请注册商标经过使用获得一定知名度，商标权利人将该商标或近似商标使用在相同或类似商品上，导致相关公众将两商标联络在一起，认为使用两商标的商品均来自该商标权利人或与其存在特定联络的，基础申请注册商标的商业声誉能够在在后使用的商标上延续，产生权利冲突的，基础商标权利人对在后使用的商标有权在原有范围内继续使用，能够附加适当区别标识。2.行政法规规范我国《商标法实施条例》九十二条规定服务商标“1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”、商品或服务商标在商标局“首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用”，商标法实施条例一律规定中断3年以上的不得继续使用，固然执行起来“一刀切”、便于操作，可是这样的规定没有考虑驰名商标所凝结、承载巨大能量的延伸和延续能力，以及驰名商标基于现实中的多种原因导致中断使用的情形，过于武断，建议进行修改，借鉴欧盟规定的5年期限28，宜规定为“停止使用前5年内在中国申请注册的商标被认定为驰名商标的，中断5年以上的，不得继续使用”。3.法律规范我国《商标法》第四十九条第二款对申请注册3年不使用可销的规定，同样没有作出对驰名商标的特殊保护，建议借鉴欧盟规定的5年期限，增加一款为：“停止使用前5年内在中国申请注册的商标被认定为驰名商标的，没有正当理由连续5年不使用的，任何单位或者个人能够向商标局申请撤销该申请注册商标。”
