我国商标淡化保护与驰名商标的保护有关,我国商标淡化理毫无疑问说

我国商标淡化保护与驰名商标的保护有关

淡化保护与驰名商标的保护有关。梳理我国对驰名商标保护的条款可发现，我国在立法上没有明确的商标淡化条款，可是否在立法精神上采纳了商标淡化理论还存在争议。我国２００１年的商标立法主要以满足TRIPS协议为准则，而TRIPS在淡化保护的立场上并不清晰。不过在法释〔２００９〕３号出台之后，这一争议或可告一终结。该法律解释对我国《商标法》中第１３条第２款的“误导公众”的定义，明显超越了传统的混淆理论的内容，在文本上非常接近欧共体商标指令中的淡化条款的规定。与立法上还存在疑义不同，我国的司法实践没有回避的余地。为应对实践中的法律纠纷与冲突，法庭在很大程度上已经采纳了淡化理论，并且将该理论延伸到商标保护相关的诸多领域。对我国的裁判文书进行搜集整理，能够发现，我国司法中淡化的类型，能够分成四类：1)网络域名纠纷；2)企业名称与商标权冲突的案例；3)商标被使用在不同类商品上的纠纷；4)其他比较特殊的案例。总结案例中法官对于淡化的理解，大体能够归纳成两种：一种依据《商标法》第５２条第５款“给别人的申请注册商标专用权造成其他损害的”剖析淡化，在这一条的框架下进行分析，多认为淡化与混淆密切相关，不可分离。另一种主要依据《反不正当竞争法》第２条的原则性保护理解淡化，在实践中将淡化几乎解析为宽泛的“反不正当竞争”的代名词，涵盖现有法律法规没有明确规定的包含对于姓名权、形象权等的保护。司法中的两种理解都依据现有的法律条文的扩张性解释吸纳淡化保护的内容。免不了受既有条文限制的影响，也各有优劣。但相对而言，将淡化理解为一种反不正当竞争行为似乎更为妥当。值得一提的是，将通用化也视为淡化的一种类型，并且在判例文书中认为防止商标沦为通用名称即是防止淡化，可能是一种误读。对于我国是否应该采纳淡化立法，支持者与反对者的理由都很充分。由于美国、欧共体和WIPO等组织的积极推动，商标淡化理论已经得到越来越多的承认。而我国的司法实践中淡化纠纷解决的应对也迫切必须指引。最高法院的法释〔２００９〕３号的出台，在一定程度上是对淡化理论的认可。综合考量这些因素，我国的淡化立法似乎已经是一种必然。不过，在立法技术上，能够有多种选择。第一种方法是，按照法释〔２００９〕３号的模式，在《商标法》中对第１３条第２款进行修正，同时考虑与《商标法》第５２条第５款的衔接。但这种立法模式必须考虑是否应该将未申请注册驰名商标也涵盖在淡化保护之下的问题。第二种方法是，也能够考虑在《反不正当竞争法》相关条款中进行修正，将淡化保护内容吸纳进来。笔者的建议是考虑《反不正当竞争法》第５条第１款中的“假冒”的界定，并且将这一款中申请注册商标的限制删除。直接使用《反不正当竞争法》第２条的做法，在司法实践中尽管可见，但由于《反不正当竞争法》第２条边界的不明确性，显然不是最佳办法。第三种方法是，法释〔２００９〕３号的模式也能够借鉴。在中国淡化立法的目的没有完全明确，对美国、欧共体在淡化保护过程中面临的困惑和应对措施没有完全了解以前，通过司法解释的方式先把司法实践中应对淡化纠纷的一些共识加以固化。但在一些疑难问题上暂时存疑，由司法机关在实践中进行探索总结，待立法时机成熟后再行立法，未必不是一种好的对策。

我国商标淡化理毫无疑问说

我国是否应该采纳淡化理论由探讨分析可知，尽管对于商标淡化还存在不同的理解，淡化的方式也还没有完全的类型化，对于淡化的保护也还存在许多疑难和困惑之处，是否必须在传统的基于混淆理论的商标保护之外另设淡化保护也仍存在争议，但在美国推动之下，淡化理论得到广泛承认，其影响力也逐渐渗透到国际立法层面并为各国逐渐接受。我国是否应该采纳淡化理论，以及怎样接纳。对于我国是否应该采纳商标淡化理论，存在着不同的意见。一毫无疑问说持毫无疑问说者多从如下几个方面阐述商标淡化立法的必要性。（一）淡化保护是现代商标功能转换的要求商标的产生和发展历史悠远。其功能从表明物的所有，例如远古阶段的牲畜上的标记，到中世纪的宣示家庭居住区域以及对于财产的所有权，到责任追究以及质量保证，时间跨度超越６０００年。商标的主要功能，从经济学的角度看，主要是指示产品或者服务出处，保证产品质量，以及减少消费者的搜索成本。通过指示商品或者服务的来源，商标协助消费者寻求其所预期（包含质量上的预期）的产品。而通过在产品上附加商标，生产厂家也不敢放任其产品质量，由于最终消费者假如对其质量预期降低，其销售量将无法保证。因此商标具有指明出处以及质量保证的功能。假如容许假冒别人的商标，商标权人即使投入巨大，由于冒牌低劣产品的生产者无处可寻，最终会形成劣币驱逐良币，商标权人的产品被消费者淘汰的结局。因此，商标权保护不仅仅关系到商标权人的利益和消费者的权益，同时维护了市场的良性竞争。商标法发展到现代，1个重要的转变在于强调商标的广告宣传功能。“在销售市场扩张和销售渠道变得日益复杂的情况下，商标开始起到重要的广告宣传作用??假如商标所有权人在市场上成功地塑造出商标的讨人喜欢的形象，该商标本身就成为刺激销售的1个重要因素。商标的这一通过广告宣传产生商誉的能力也为商标法所承认。”Schechter早年提倡的淡化保护，通常被认为是对商标广告宣传功能的承认。不过，强调对于商标的宣传广告功能的保护似乎会带来一些问题。McCar‐thy教授认为，在传统的侵犯商标权的法律框架下，商标法的两个重要目标，即保护消费者利益、防止消费者被欺诈或者混淆，与保护商标权人的财产利益，是并重的。可是淡化保护仅仅强调商标权人的利益，而不管消费者是否混淆，因此这两个目标之间产生了内在冲突。这一观点观察到了传统的商标保护与淡化保护的不同，但忽视了传统的侵犯商标权保护与淡化保护的一脉相承之处。对商标进行保护的正当性基础，或者说商标法的根本目标，仅有1个，那么就是保护商标权人的商誉。无论是传统的基于混淆理论的商标保护，还是强调商标宣传功能的淡化保护，都是以商誉保护作为起点进行构建的。尽管商誉在商标法上迄今并没有明确的界定，也很难有完整的表述。但假如我们把它抽象为为商标权人带来消费者再次光顾并且再次购买的能力的话，消费者产生混淆，或者商标的广告宣传功能受到削弱或者扭曲，就都是商誉受到损害的不同表现形式。并且，商标本身的广告宣传功能假如受到削弱或者扭曲，对于消费者准确地获得商品质量信息同样也是有害的，因此，强调对于商标的广告宣传功能的保护并非无视消费者的权益。从这个角度来看，淡化保护不过是顺应社会经济的发展，强调在新的市场环境下应该侧重对于商誉保护的此外1个方面罢了，它是对于传统的基于混淆理论的商标保护的补充。