未列举的视觉可感知商标类型,未申请注册驰名商标保护

未列举的视觉可感知商标类型

未列举的视觉可感知商标类型1.接受未明确列举的商标类型申请注册为成员选择性义务对未列举的商标是否能够申请注册，TRIPS协定的表述并不明确。有学者认为，其他类型的商标也能够申请注册，从措辞上看，“特别是”等词语，说明能够申请注册为商标的类型不限于已列举的类型。可是TRIPS协定本身强调以各项谈判建议中所共同提出的商标作为给予申请注册商标类型是最少标准义务，因此不应当认为TRIPS协定要求成员在除明文列举之外，还承担必须接受其他申请注册商标类型的义务，接受除列举之外的商标应当是成员的选择性义务。2.单一字母或数字或颜色商标从TRIPS协定第十五条第一款的列举中可知，容许申请注册的商标中所提及的字母、数字均为复数，颜色为组合形式。由此产生1个问题:单个字母、数字或颜色是否同样必须给予申请注册保护。有学者认为，尽管条款中提到复数字母与颜色组合，但这只是明示的规定，并没有排除其他可能性。（MichaelBlakeney曾提出假如立体形状、声音等标志能够予以描述也可为TRIPS承认的申请注册商标.SeeTheImpactoftheTRIPSAgreementintheAsiaPacificRegion［J］.EuropeanIntellectualPropertyRe-viewE.I.P.R，1996，18(10).）可是，单独的数字、字母及颜色数量有限，显著性区分功能较弱，在许多国家并不接受为能够申请注册的商标。由于在不同国家做法并不一致，因此，TRIPS协定中突出强调了复数形式的定义，表明了在单数形式问题上并未取得一致，回避这一问题实际上也代表着TRIPS协定并不要求所有成员都必须予以接受。成员能够选择是否对单独的数字、字母及颜色商标给予保护。（以颜色为例，单一颜色商标的申请注册性问题也是TRIPS协定谈判过程中，不同国家的谈判代表的重要分歧。美国在提案中提出的可申请注册的商标包含单一颜色，这一提案遭到大多数谈判代表的否决。特别是新西兰、挪威、澳大利亚、加拿大、日本及香港等谈判代表认为单一颜色本身不能构成商标，单一颜色仅有与其他要素如词语或图案相结合，才能取得显著性。在最终的TRIPS协定第十五条第一款中将“颜色的组合”作为列举出的可申请注册商标，这代表着有意排除对单一颜色商标不具有内在显著性，WTO成员一般不承担为单一颜色商标给予申请注册的义务。可是假如单一颜色通过使用而取得显著性，WTO成员也应当接受给予申请注册。SeedocumentMTN.GNG/NG11/14，datedSeptember12，1989;doc-umentMTN.GNG/NG11/16，datedDeCEmber4，1989;documentMTN.GNG/NG11/17，datedJanuary2323，1990。）可是，尽管单独的数字、字母及颜色商标本身因不具有明显的区别性而不能获得申请注册，可是由于经过长期的使用而在公众中已经取得显著性，对容许通过使用获得显著性的国家，也有资格获得申请注册。（NunoPiresdeCarvalho.TheTripsRegimeofTrademarkandDesign［M］，KluwerLawInternational，2006:225）3.立体商标立体商标本身属于具有视觉可感知性的商标，但在TRIPS协定中对视觉可感知性的商标的列举并未提到立体商标。从立法本意上看，似乎又不支持必须给予立体注册商标，由于在TRIPS协定签订以前，许多国家并不容许立体注册商标，对TRIPS协定中的商标类型是否包含立体商标，并没有一致的意见。由于TRIPS协定本身是要在最少程度上统一成员的国内法律，因此对分歧的内容假如未能达成一致意见，应当采取尊重成员方国内法律的方式，即主要通过国民待遇原则加以协调。由此也能够得出结论，在TRIPS协定下立体商标是否能够申请注册，应当由成员自行明确。

未申请注册驰名商标保护

我国未申请注册驰名商标保护规范散见于《商标法》和《反不正当竞争法》中。知名商品或者服务的特有名称、包装装潢与未申请注册驰名商标具有部分重合性，两者各有自己的保护条件和功能。笔者认为，应该整合两部分内容，统一构造未申请注册驰名商标保护规范。我国的驰名商标保护主要源于履行《巴黎公约》和TRIPs协定的义务。《巴黎公约》1967年文本首先确立了复制、摹仿或者翻译或者主要部分抄袭驰名商品或者服务商标用于相同或者类似商品或者服务上造成混淆之虞的避免规则。TRIPs协定扩大了驰名商标保护范围:一是能够适用于服务商标，二是能够扩大到不相同或者不类似的商品或者服务上。同时，TRIPs协定规定了限制性条件，即只要求保护驰名申请注册商标，并且这种使用会“暗示该商品或者服务与申请注册商标所有人存在某种联络，从而申请注册商标所有人的利益可能因此受损”。我国在综合这两个国际公约的基础上，对驰名申请注册商标的保护扩大到了不相同或者不类似商品或者服务上，而对未申请注册商标仍然恪守《巴黎公约》文本。有学者认为，未申请注册驰名商标的保护不能达到或超过申请注册商标的水平。由于注册商标能够获得在相同或者类似商品或者服务上的禁止权，而未申请注册驰名商标不能根据申请注册来获得禁止权，只能通过这一规定来保护。一旦超过这个限度，则不利于鼓励注册商标。可是，驰名申请注册商标和未申请注册驰名商标的区别仅仅在于形式，即是否申请注册。既然别人在不相同或者不类似的商品或者服务上使用驰名申请注册商标可能会误导公众产生某种暗示，从而损害驰名申请注册商标所有人的利益，那么也没有理由反对未申请注册驰名商标在不相同或不类似的商品或者服务使用可能造成的相同后果。实质上，《巴黎公约》明确的驰名商标制度只是为了保护未申请注册商标，阐释未申请注册商标保护的另1个基础，即商誉。随着现代企业多元化经营的拓展，同一企业开拓新的商品或者服务领域，甚至异类商品或者服务的可能性增强了，企业各类商品或者服务与企业商誉的联络日益密切。仅有驰名商标保护的基础建立在企业商誉基础之上，跨类保护才真正成为必须。未申请注册驰名商标保护有两种解决思路:一是平等规定未申请注册驰名商标和驰名申请注册商标的保护水平，严格控制驰名商标的判断标准，即仅有那些真正代表固有商誉的商标才能成为驰名商标。二是在现有驰名商标认定泛化的基础上赋予未申请注册驰名注册商标权。未申请注册驰名商标进行申请注册主要有与其他使用人的未申请注册驰名商标或者申请注册商标存在权利冲突的障碍。有人认为，假如未申请注册驰名商标在相同或者类似的商品或者服务上与申请注册商标相同或者近似，那么根据先申请原则，未申请注册驰名商标无法获得申请注册。笔者认为，未申请注册驰名商标经过长期的使用已经具有很大显著性，即便是存在并存申请注册，也不会误导消费者或者产生混淆。例如，“杉杉”和“彬彬”同为西服品牌，但经过使用已经获得了相关公众的认知，具有区分性，并存申请注册并无不可，在并存申请注册条件下，商誉的保护范围不能到固有商誉程度，以平衡双方的利益冲突。未申请注册驰名商标保护必须完成商标使用的可行性、商标使用的真实性与驰名认定三项任务。首先，必须证明作为商标的可能性。在“酸酸乳”未申请注册商标纠纷案中，有学者也指出:1个被使用人或者所有人自称为“未申请注册商标的标志”在被依法认定为商标以前，在客观上只是一种商品或者服务的标志，并不是所有的商品或者服务标志都能被认定为法律上有效的商标。正如前节所述，未申请注册驰名商标首先必须是商标，能够传达商品或者服务信息。在申请注册制度下，1个标记是否构成商标是由注册商标机关来完成的，那么未申请注册商标的认定则能够由当事人举证，人民法院来认定。这是商标作为私权的本质对行政权和司法权的限制。最高人民法院在“长城”侵犯商标权案中纠正了北京市高级人民法院的主动认定行为即是实践明证。其次，要证明商标在实际的商业活动中被使用或者有使用意图。没有按照商标使用的意图进行使用或者规范使用，商标的识别作用就不能有效发挥，也不能为消费者所认识，不能作为信息传输机制在市场中运行，也没有作为商标保护的必要。在辉瑞有限责任公司、辉瑞制药有限责任公司与上海东方制药有限责任公司破产清算组、北京健康新概念大药房有限责任公司、广州威尔曼药业有限责任公司不正当竞争及侵犯未申请注册驰名商标权纠纷案中，最高人民法院认为，尽管多家媒体在相关报道中将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞有限责任公司和辉瑞制药有限责任公司对自己商标的宣传，且辉瑞制药有限责任公司也明确声明“万艾可”为其正式商品或者服务名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标，因此，不能认定媒体将“Viagra”称为“伟哥”反映了辉瑞有限责任公司和辉瑞制药有限责任公司当时将“伟哥”作为商标使用的真实意思。现有证据不足以证明“伟哥”为未申请注册商标，也无法证明其为未申请注册驰名商标。最后，要认定商标的驰名要素。驰名的认定能够比照适用驰名申请注册商标的认定条件，即该商标在要求认定驰名的地域内的使用持续时间、相关公众的知晓程度、宣传持续时间、程度和地理范围，作为驰名商标保护的记录等。