未来网络知识产权犯罪立法更新模式之选择,未列举的视觉可感知商标类型

未来网络知识产权犯罪立法更新模式之选择

必须指出的是,自刑法修正案颁布以来,我国大部分形成了以刑法修正案实现刑法更新的模式选择,不再规定新的单行刑法和附属刑法,而是追求建立大统的“刑法典”的刑法罪名体系。此种模式固然有其优势,可是随着社会进入转型期间,刑法修正需求的增加,此种模式过于僵化、缺乏专业性、针对性,立法修正程序复杂、成本高的弊端也开始凸显。从世界范围来看,侵犯知识产权犯罪的立法模式能够分为分散型、集中型和结合型,分散型模式即是附属刑法模式;而集中型即全部集中在刑法典中的模式;结合型则是同时在附属刑法和刑法典中规定相关罪名的立法模式(3)我国从979年刑法颁布后的侵犯知识产权罪实际上是分散型的模式建构的,而1997年刑法修正时转为集中型立法模式,可是未来在刑法修正时,考虑到集中型模式的弊端,能够考虑采用附属刑法的形式实现网络知识产权犯罪立法模式的更新,作为对统一的刑法典修正模式传统的突破。以附属刑法模式设定专门的网络知识产权犯罪的优势是显而易见的:其一,由于时代背景的转变,网络知识产权犯罪呈现出全新的发展态势,并且处于不断的转变之中,未来相关领域的刑法修正需求较大,为了避免频繁的立法修正,保证刑法典的稳定性,在附属刑法中统一规定显然更为合适;其二,网络知识产权犯罪,作为新型犯罪,有大量的专业名词必须法律的明确界定,例如信息网络、技术措施、电子数据库、域名等。而刑法典分则法条是以罪名、罪状和法定刑为主,限于篇幅的限制,不可能对上述概念都进行明确的解释。附属刑法的立法模式,则能够对上述概念进行充分的解释,确保法律适用的明确,体现出附属刑法的专业性优势。

未列举的视觉可感知商标类型

未列举的视觉可感知商标类型1.接受未明确列举的商标类型申请注册为成员选择性义务对未列举的商标是否能够申请注册，TRIPS协定的表述并不明确。有学者认为，其他类型的商标也能够申请注册，从措辞上看，“特别是”等词语，说明能够申请注册为商标的类型不限于已列举的类型。可是TRIPS协定本身强调以各项谈判建议中所共同提出的商标作为给予申请注册商标类型是最少标准义务，因此不应当认为TRIPS协定要求成员在除明文列举之外，还承担必须接受其他申请注册商标类型的义务，接受除列举之外的商标应当是成员的选择性义务。2.单一字母或数字或颜色商标从TRIPS协定第十五条第一款的列举中可知，容许申请注册的商标中所提及的字母、数字均为复数，颜色为组合形式。由此产生1个问题:单个字母、数字或颜色是否同样必须给予申请注册保护。有学者认为，尽管条款中提到复数字母与颜色组合，但这只是明示的规定，并没有排除其他可能性。（MichaelBlakeney曾提出假如立体形状、声音等标志能够予以描述也可为TRIPS承认的申请注册商标.SeeTheImpactoftheTRIPSAgreementintheAsiaPacificRegion［J］.EuropeanIntellectualPropertyRe-viewE.I.P.R，1996，18(10).）可是，单独的数字、字母及颜色数量有限，显著性区分功能较弱，在许多国家并不接受为能够申请注册的商标。由于在不同国家做法并不一致，因此，TRIPS协定中突出强调了复数形式的定义，表明了在单数形式问题上并未取得一致，回避这一问题实际上也代表着TRIPS协定并不要求所有成员都必须予以接受。成员能够选择是否对单独的数字、字母及颜色商标给予保护。（以颜色为例，单一颜色商标的申请注册性问题也是TRIPS协定谈判过程中，不同国家的谈判代表的重要分歧。美国在提案中提出的可申请注册的商标包含单一颜色，这一提案遭到大多数谈判代表的否决。特别是新西兰、挪威、澳大利亚、加拿大、日本及香港等谈判代表认为单一颜色本身不能构成商标，单一颜色仅有与其他要素如词语或图案相结合，才能取得显著性。在最终的TRIPS协定第十五条第一款中将“颜色的组合”作为列举出的可申请注册商标，这代表着有意排除对单一颜色商标不具有内在显著性，WTO成员一般不承担为单一颜色商标给予申请注册的义务。可是假如单一颜色通过使用而取得显著性，WTO成员也应当接受给予申请注册。SeedocumentMTN.GNG/NG11/14，datedSeptember12，1989;doc-umentMTN.GNG/NG11/16，datedDeCEmber4，1989;documentMTN.GNG/NG11/17，datedJanuary2323，1990。）可是，尽管单独的数字、字母及颜色商标本身因不具有明显的区别性而不能获得申请注册，可是由于经过长期的使用而在公众中已经取得显著性，对容许通过使用获得显著性的国家，也有资格获得申请注册。（NunoPiresdeCarvalho.TheTripsRegimeofTrademarkandDesign［M］，KluwerLawInternational，2006:225）3.立体商标立体商标本身属于具有视觉可感知性的商标，但在TRIPS协定中对视觉可感知性的商标的列举并未提到立体商标。从立法本意上看，似乎又不支持必须给予立体注册商标，由于在TRIPS协定签订以前，许多国家并不容许立体注册商标，对TRIPS协定中的商标类型是否包含立体商标，并没有一致的意见。由于TRIPS协定本身是要在最少程度上统一成员的国内法律，因此对分歧的内容假如未能达成一致意见，应当采取尊重成员方国内法律的方式，即主要通过国民待遇原则加以协调。由此也能够得出结论，在TRIPS协定下立体商标是否能够申请注册，应当由成员自行明确。