未经商标所有人许可擅用别人商标被判刑,未经申请注册商标所有人许可的认定

未经商标所有人许可擅用别人商标被判刑

检察官：此行为构成假冒申请注册商标罪福建法治报-海峡法治在线7月17日讯

2015年8月19日，谢某川成立了福建川字商贸有限责任公司，成为公司法定代表人。“‘ZIPPO’是知名商标品牌，打上这个商标的打火机更好卖。”通过网络聊天，网友向他建议印制ZIPPO字样打火机能够提高商品价值。

2016年5月开始，谢某川从浙江义乌的微信好友朱某进货。俩人还达成合作共识，朱某负责大批量提供打火机，谢某川负责打“ZIPPO”商标。这样算来，购进无标识的打火机每个成本1.7元。谢某川一共拿了3次货，第1次200个，第2次4000个，第3次1200个左右。根据合作要求，朱某假如向谢某川拿货，只要收取朱某每个0.5元的工本费，再由朱某去销售。

之后，谢某川通过电脑编程，将电脑连接喷码机，工人将无标识的打火机放上喷码机，在正面和底面印制上标识就制作完成。开始生产后，谢某川从淘宝销售了15个自行印制的“ZIPPO”打火机，每个售价为19.82元。为吸引消费者，他还设置了商品包邮，将快递费算入商品价值，并以每人每天70元雇了两个工人帮忙给打火机上刻“ZIPPO”商标。

2016年5月底，谢某川的淘宝店铺被查封，谢某川准备将剩余的打火机统一制作好再打包一并销售。2016年8月2日，龙岩市新罗区工商局执法人员在新罗区西陂镇谢某川的住所里查获刻有“ZIPPO”商标标识的打火机共计5454个及制作该批打火机所使用的打码机2台、组装电脑2台等。经认定，谢某川非法经营的数额总计11万多元。

经鉴定，新罗区工商局送检的带有“ZIPPO”标识的产品均为假冒“ZIPPO”申请注册商标的产品。

检察官说法：

随着人们对商标价值的认同与企业创品牌意识的增强，强大的经济利益驱动下的假冒别人商标的“搭便车”行为也相伴而生，并且，这种行为日益增多并出现了一些新形式。由于该案属于侵犯知识产权犯罪案件，其销售方式又是属于线上销售，较为特殊，可是要提醒大家销售方式不分线上线下，刑法认定不予区分。

假冒申请注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，情节严重的行为。对使用类似或近似别人申请注册商标的，同样会涉嫌刑事犯罪。

我国《刑法》第二百一十三条规定，未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

未经申请注册商标所有人许可的认定

构成假冒申请注册商标罪的前提，是行为人违背申请注册商标所有人的意志，在无使用该申请注册商标权利的情况下使用该申请注册商标。对于“未经申请注册商标所有人许可”的理解，理论上有两种观点：一是合同说，该说依据《商标法》第四十条的相关规定，把行为人与申请注册商标所有人是否签订了商标使用许可合同，作为判定行为人是否获得申请注册商标所有人许可的唯一标准。在此基础上，亦有学者进1步提出“法律说”，认为根据《商标法》第四十二条、第四十三条的相关规定，转让、许可别人使用申请注册商标的，应当签订书面合同并上报商标局提出申请或者备案。二是同意说，即通说观点，该说认为只要行为人得到申请注册商标所有人的同意即不构成犯罪，而同意的形式不论，口头与书面均可。笔者赞同第二种观点“同意说”。“合同说”将双方签订使用许可合同作为唯一标准，而“法律说”在“合同说”上进1步要求同时具备实质要件以及形式要件的内容。上述观点的认定方式过于狭隘。刑法注重实质，若无书面合同，未向商标局提出申请或备案，仅缺乏形式要件，而只要确有申请注册商标所有人许可同意，即使口头许可，在实质上已“经申请注册商标所有人许可”。但需注意，若所有人口头同意后，双方签订必须上报批准才能生效的书面合同，而实际未经批准，则应当认为行为人尚未取得所有人许可，其使用行为仍然涉嫌假冒申请注册商标罪。