通过案例分析看什么叫先用权抗辩,通过案例分析企业研发费用加计扣除不当有什么问题

通过案例分析看什么叫先用权抗辩

先看1个例子：

甲在2017年1月1日开始生产A产品，乙在2017年2月1日就A产品申请了专利，并随后获得了该专利的授权。在专利授权之后，乙告甲侵犯了其专利权，在这种情况下，甲应该使用怎样的抗辩策略呢？

假如甲在2017年1月1日开始销售该产品，并且该产品的销售会导致其所涉及的技术被公开，在这种情况下，在专利申请日2月1日以前，公开该技术就是现有技术了，这是由于公开销售的行为构成了公开，使该产品中涉及到的技术成为了现有技术。在这种情况下，甲就能够使用现有技术抗辩而言明自己并没有侵犯乙的专利权。

可是，在这个例子中，甲在2017年1月1日并没有开始销售产品，仅仅是开始生产产品，1个工厂在生产的过程中一般是不容许公众参观的，因此该生产行为并不会导致技术的公开，在这个案例中，并不能使用现有技术抗辩。

尽管说目前在中国采用的是先申请制（即不管谁先发明的该技术，谁先申请该专利权就是谁的），可是，考虑到甲毕竟在该专利申请以前就使用该技术了，假如甲在这种情况下被判侵犯专利权，似乎对甲存在一些不公平，于是，专利法当中就规定了先用权抗辩。

《专利法》六十九条第二款的规定：某项发明创造在专利申请人提出专利申请以前，假如别人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明创造被授予专利权后，别人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其制造和使用行为不被视为侵犯专利权。

根据该法条的内容能够看出，尽管先用权抗辩不侵权专利权，可是，相比于申请日以前的生产规模是不能扩大的，扩大的那部分规模仍然是由可能侵权专利权的。除了已经进行了生产之外，做好生产的必要准备也能够使用先用权抗辩，什么叫做好必要准备呢？

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原资料。”

先用权抗辩与现有技术抗辩相同的是：均是在专利申请日以前的行为；不同的是：假如该行为构成了公开则使用现有技术抗辩，假如该行为没有构成公开仅仅是生产或者为生产做准备则使用先用权抗辩。先用权抗辩与现有技术抗辩还有一点是比较近似的：先用权抗辩也是落入到专利权范围的技术特征是否存在先用权，因此在真实世界中，先用权抗辩使用的概率也不是很大，下面我们来看1个例子：

发明专利名称：一种具有降压、降脂、定眩、定风作用的中药组合物以及制备方法和其用途。申请日：2005年9月27日，授权日：2007年3月14日，专利权人：A公司。A公司告B公司侵权其专利权。B公司使用了先用权抗辩。

最高法院认为：B公司主张先用权抗辩的证据之一是2005年6月16日江西省食品药品监督管理局向其出具的“强力定眩胶囊”药品申请注册申请受理通知书以及B公司申请药品申请注册时所报送的《“强力定眩胶囊”申报资料项目》资料，该资料的药学研究资料部分记载了“强力定眩胶囊”的处方、制备方法、用途。B公司主张先用权抗辩的证据之二是江西省药检所《药品申请注册检验报告表》及附件，该报告表及附件显示B公司于2005年3月13日、15日、17日分别生产了三批“强力定眩胶囊”样品供申请申请注册检验使用。B公司主张先用权抗辩的证据之三是《药品生产许可证资质》和《药品GMP证书》，表明其在申请申请注册“强力定眩胶囊”时即具有“胶囊剂”生产线。由此可见，在涉案专利的申请日2006年9月27日前，B公司已经完成了生产“强力定眩胶囊”的工艺文件和设备，符合上述司法解释规定的“已经作好制造、使用的必要准备”的条件，应当认定B公司在涉案专利申请日前为实施涉案专利作好了制造、使用的必要准备。

在这个例子中，B公司没有使用现有技术抗辩，这是由于尽管其在专利申请日以前已经生产了一些产品并且提交了申报资料，可是，这些产品和申报资料都没有公开，这些都不是现有技术，在这种情况下，B公司就只能使用先用权抗辩了。

简单总结一下，一般而言被诉侵权方会优先使用不侵权抗辩，假如被诉侵权方明确确实侵犯了该专利的专利权，则能够结合证据来考虑是使用现有技术抗辩还是先用权抗辩。

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通过案例分析企业研发费用加计扣除不当有什么问题

由于研发费归集口径更细更小，更由于对企业研发费加计扣除的检查工作通常由税收机关独立完成，牵涉部门少，因此企业在享受研发费加计扣除政策时往往税收风险更大，不合规案例更多。

我曾经遇到这样1个案例：某公司（企业所得税率25%）2015年申报研发费16亿元，加计扣除率为50%。该公司申报的研发费用包含：人员人工费用、物料费用、设备折旧费用、其他辅助费用等。税务机关检查发现，该企业未区分研发部门、项目人员费用，未严格按照项目工时分摊生产和研发共用设备的折旧费用，部分物料、动力原始单据丢失，无法佐证对应于研发活动的合理性，存在多计研发费用加计扣除，少缴企业所得税的风险，涉及的研发费用约为2亿元。

同时，该企业存在大量形成专利的研发成果，可是全部研发费用均作为期间费用在发生当期扣除，未进行资本化计入无形资产。根据企业所得税法实施条例第65条，无形资产包含专利权、商标权，著作权，土地使用权等等，专利权排在第一位，自然应当作为企业的无形资产进行归集。研发费用中根据会计准则应归集进专利权的部分应当资本化处理，不能作为期间费用在当期加计扣除。该企业预估应进行资本化的研发费用金额约为1.1亿元。

上述案例中，企业一方面没有对研发活动和非研发活动的支出进行合理分摊，另一方面没有按会计准则要求，合理归集应该资本化的研发费用，导致了税务风险的产生。

根据案例中的数据推算，企业由于研发费归集不当而多加计扣除的研发费用为1亿元（2×50%），企业应补税款2500万元（1×25%）。

企业应该在本年进行资本化的研发费用为1.1亿元，涉及的加计扣除额5500万元属于应纳税所得额的时间性差异，应该根据企业相应的专利摊销年限，在本年及以后年度合理分摊。必须注意的是，企业上述无形资产在2018-2020年的摊销额，是能够按照175%的加计摊销率进行摊销的。因此说，有情况下递延确认损失也不是坏事，说不定就能赶上新的政策利好了呢。

因此，企业在归集加计扣除的研发费用时，一定要按照税收政策与会计准则的规定，对能够加计扣除的研发费用进行正确的归集，对相同的设备、人员等开展的研发活动与非研发活动，采用合理且前后一致的标准进行区划，认真填写各项研发费用辅助账。这里特别推荐大家通读研发费加计扣除政策执行指引1.0版，该文件尽管不是税收政策，但却是从税收角度，对研发费加计扣除各项税会政策的综合性辅导资料，了解并掌握指引内容，能够有效预防由于享受“少花钱”的税收优惠带来“多花钱”的税务风险。

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