贴牌加工行为与商标法的立法目的,贴牌加工行为与商标功能的正常发挥

贴牌加工行为与商标法的立法目的

从商标法的目的来看，贴牌加工行为并没有与商标法的目的相冲突，相反，假如对一些合法的贴牌加工行为予以规制，反而不利于构建公平自由的竞争秩序。正如前文所言，商标法的立法目标包含3个方面的内容。其中，前两方面的内容都是从商标法规制混淆消费者的侵权行为的角度出发的。亦即，商标法的主要任务和目标，乃是让市场中的商标相互区分，避免商标混淆。另一方面，商标法的打击面又不能过宽。假如市场中不存在商标混淆现象，则每个商标能够被消费者所识别和区分，商标法就没有干涉的必要性。在贴牌加工行为中，贴牌加工的厂商其目的并不是为了生产与中国商标权人相同或类似的商品，并贴附上相同或类似的商标，以造成消费者混淆误购，谋取不正当利益。换言之，假如贴牌加工厂商所生产的商品投入到中国市场之中，则由于二者商标和商品类别的相似性，很可能会导致消费者的混淆。然而目前贴牌加工的案例表明，许多贴牌加工厂商所生产并贴附商标的商品都交付给委托人在境外销售，与中国商标权人在境内的商标权并无关系，根本不会造成消费者的混淆，与商标法的立法目的没有冲突。商标法的立法目的之一是在保护商标权人商标权的同时，确保其他竞争者能够自由地参与市场竞争。亦即，仅有那些真正的极有可能造成消费者混淆的行为，才是商标法规制的目标，除此以外，商标法要保障其他市场主体能够正常地参与市场竞争。这就表明，这些贴牌加工企业的行为是一种合法的正常参与市场竞争的行为，不会在市场上造成消费者混淆。2014年，最高人民法院在莱斯防盗公司诉浦江亚环锁业公司案中，对贴牌加工行为的法律性质进行了全面的界定，与我们上述的分析相一致。该案中，莱斯公司系“PRETUL及椭圆图形”在中国的商标权人，申请注册于在锁具、挂锁等商品上。亚环公司受储伯公司委托，为储伯公司生产锁具，产品上贴附有“PRETUL”商标。储伯公司系“PRETUL”和“PRETUL及椭圆图形”商标在墨西哥等多个国家和地区的合法所有人。亚环公司受储伯公司委托生产的贴附有“PRETUL”商标的锁具全部出口销往墨西哥，并不在中国出售。莱斯公司认为亚环公司行为构成侵权，遂提起诉讼。本案一审二审法院皆认定亚环公司侵犯商标权成立。最高人民法院再审认为，商标的基本功能在于识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属于物理贴附行为，在中国境内并不具有识别商品来源的行为，不能被认定为商标意义上的使用行为。据此，亚环公司的行为不构成侵犯商标权。最高人民法院法官王艳芳在点评该案时也指出，由于该案中相关商品全部出口至墨西哥，并不在中国市场上销售，该标识不会在中国领域发挥商标的识别作用，不具有产生混淆和误认的可能性,因而不构成侵权。

贴牌加工行为与商标功能的正常发挥

从商标功能的正常发挥的角度来看，贴牌加工行为并未造成任何中国境内的消费者发生混淆，不影响商标标示来源功能的发挥。正如前文所言，商标法必须保护商标权，打击侵犯商标权，主要是为了规制造成消费者混淆的侵权行为，确保商标标示来源的基本功能能够正常发挥。我国《商标法》第57条已经明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯申请注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标的；（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”根据该条文第二项的规定，别人使用商标权人商标的行为，必须“容易导致混淆的”，亦即容易使消费者发生混淆的，才构成侵犯商标权。而第一项尽管没有明确规定“容易导致混淆”的要件，可是该条文只是规定在系争商标相同和商品相同的情况下直接判定侵权成立，并不代表着完全放弃对消费者混淆的考察。即便双方的商标和商品相同，从理论上说，消费者还是有可能区分出这两种商品的不同来源，从而避免发生混淆。只是在商标相同、商品相同的情况下，消费者不会发生混淆的可能性十分小，仅具有理论上的可能性。一旦被诉侵权人能举出强有力的证据证明消费者不容易混淆，显然其就不构成侵犯商标权。Trips协议第16条就规定：若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。显然，这里的消费者混淆是推定的，并非不考察消费者的混淆。因此，无论商标、商品是否相同，别人使用商标权人商标的行为仅有容易导致消费者混淆，才构成侵权。从商标功能的角度而言，假如某种行为涉及到对商标的使用，可是并没有造成消费者发生混淆，就表明商标的功能能够得到正常的发挥，商标标示来源的功能并未受到影响。在这种情况下，别人对商标权人商标某种程度的使用，并不是商标法意义上的商标使用行为，亦即，通过使用商标，让消费者以商标作为指示来源的标识，进行认牌购物。因此，贴牌加工行为尽管其生产商品和贴附商标的行为发生在中国境内，可是并没有在中国境内将商标向消费者进行展示，没有使用商标的标识来源功能，让消费者以该商标作为指示来源的标识。相反，贴牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外进行销售，这就与中国境内的商标权人的商标权不发生冲突，不会造成商标权人商标标示来源功能的丧失。正如学者所言：“这种贸易中，贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人，不在境内销售，因此不可能在境内市场上造成混淆。”