申请注册与使用取得商标权的二元模式,申请注册与未申请注册商标的权利博弈

申请注册与使用取得商标权的二元模式

商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法确立了以商标在公众中享有声誉为保护前提的规则，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。在英国工业化初期，衡平法院在抵制模仿商标和商号方面一直居领导地位，由于原告希望获得禁令。很快，在普通法中也出现了这种损害赔偿之诉，竞争者能够诉对方欺诈。但这种发展有局限性，由于欺诈要求主观故意欺骗这一要件。衡平法院就不存在这个问题，只要是有受假冒之害的可能，人们就能够阻止被告的行为，即使他们完全是无辜的。当时的商誉被视为一种财产，而公众上当本身就是“欺诈”。1857年，法国商标立法推动了英国申请注册制的采用。仿冒诉讼尽管有用，可是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了申请注册制则不然。1875年英国颁布了《注册商标条例》，商品商标能够通过申请注册获得。尽管在申请注册制运行的最初三十年，仅有非常有限的标志能够申请注册为商标，如特殊形式表现的人名和企业名字，但它还是为商标权的取得带来了许多便捷，如在申请注册前并不要求对商标进行使用。根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条的规定，申请注册商标所有人拥有依据该法通过注册商标而获得的财产权，该权利自申请注册之日起生效。[158]该《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因此，英国是实行申请注册取得与使用取得两种取得方式的国家。与英国相映成趣，德国在秉持大陆法系的申请注册保护传统的同时，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用申请注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年毫无疑问了使用取得商标权原则。[159]1995年德国《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于申请注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，1个标志在专利局设立的申请注册簿中作为注册商标；第二，1个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，1个标志属于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”[160]在德国，对于经申请注册取得之商标称为“形式商标权”；对于未经申请注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与别人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用（Verkehrsgeltung）而受到保护。[161]和美国实行的无条件的使用取得模式不同，德国采用的是有条件的使用取得模式，在相关交易取得一定的效力后，标志才能获得商标权。

申请注册与未申请注册商标的权利博弈

申请注册制度将商标一分为二，即申请注册商标与未申请注册商标。由于未申请注册商标是申请注册制度的逻辑结果，将未申请注册商标作何对待取决于商标的形式与价值———反映在制度上就是申请注册制度与使用制度———博弈的结果，也取决于商标权结构逻辑对商标法逻辑体系的影响。有学者在研究我国的《商标法》与《反不正当竞争法后》认为，由于《反不正当竞争法》从禁止与保护两个方面来为未申请注册商标法提供保护，因此我国当前的商标权保护法律体系是基本完善与协调的。可是，我国的《反不正当竞争法》提供的保护是建立在禁止基础上，保护的范围限于禁止的效力，因此这种保护是建立在侵权意义上的，而在权利意义上，未申请注册商标的性质并没有得到解决。实质上，反不正当竞争所保护的利益与商标权在效力强度、积极权利保障等方面是存在差距的，这也是商标法从假冒之诉中发展出来的原因。假如将未申请注册商标限定在一种利益范围内，这种体系安排是合适的，但同时也是申请注册这一形式意义对使用这一价值意义的胜利。假如使用的价值意义战胜形式意义，则无疑我国现在的体系安排有其弊端。因此，无论采用什么方式对待商标的二元裂分，都能够从商标价值与形式的博弈过程得到解释。这种博弈也以商标权利的体系安排为表征。