商标在先使用抗辩制度的渊源,商标在先使用权的构成要件和限制条件

商标在先使用抗辩制度的渊源

商标的产生和发展经历了漫长的历史过程。伴随着商品经济的出现，商标作为一种区分自家商品与别家商品的标识也随之产生。可是在商标出现之初，商标仅仅是被视为一种标识自家商品来源的简单标志，随着封建社会向资本主义社会的不断发展，商品经济越发繁荣，商标才渐渐演变为普遍观念中具有商业价值、相关法律制度完备的商业符号。现现在，商品生产者通过不断提高商品和服务的质量取得普通大众的认可，于是商标的价值就体现出来了，由于这种公众认可会使得商品具备商业价值和较高的信誉度，进而使其与普通的、不具备商业信誉度的商品区分开来。纵观世界各国商标法发展的历史可见，英美法系国家最早都是根据最先实际使用商标的原则明确商标和相关权利的取得和保护，在1897年美国联邦政府诉斯蒂芬一案中法官的判决说理就是对商标在先使用取得规则的最好的阐释。尽管依在先使用而取得商标权的原则符合商标权的本质，但在商标法律制度发展的过程中，仅仅坚持在先使用原则作为商标取得与保护的唯一标准会引发出许多司法实践难题，例如商标首次使用时间难以明确、使用行为的任意性以及公示制度的缺乏，导致商主体取得商标所有权的关键事实难以界定，进而导致商标权利的取得和保护范围难以明确。注册商标制度避免了在先使用取得商标权原则所带来的任意性，其优势就在于程序完备的申请步骤与公示制度使得商标权的取得和保护更加稳定有序。但任何制度都不是完美无缺的，申请注册制度也不例外。很快在司法实践中，法官们就发现尽管完全以申请日期的先后或者商标的申请注册作为明确商标权归属的依据具有简单稳定的优势，但却可能引发由于法律对“申请注册”行为的过分坚持导致一些无实际使用商标意图的申请人率先取得商标的所有权的弊端，即注册商标制度在某种程度上不利于保护商标最本质的价值——使用价值，在此情况下实际已经长期使用商标并取得一定商誉的商主体的利益会受到损害。因此，无论是在先使用取得原则或注册商标取得原则都存在着难以克服的制度缺陷，于是在1964年，以法国商标法的修订为标志，世界上的其他国家开始纷纷确立了注册商标制度，逐渐对本国原有的商标法进行适度调整，通过从其他国家的法律制度中吸收有益因素来完善商标取得、保护的相关制度，特别是在实施注册商标制度的国家中，绝大多数国家都积极地引入了商标在先使用抗辩制度或者保护商标在先使用人权益的类似相关制度。同样地，商标在先使用抗辩制度的法理基础、价值理念也深深地影响着始终追求法律秩序并采用商标登记取得制度的大陆法系国家。我国第一部与商标有关的法律名为《商标章程》，是在半殖民地时代我国与西方列强签订的不平等条约的要求下而产生，当时的西方列强为了有效保护输入到中国的商品，强烈要求清政府制订相应的商标管理法规保护本国商品商标。尽管《商标章程》最终未能正式施行，可是这也是中国历史上第一部制定成功的商标法。1982年8月23日，第五届全国人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国商标法》(计43条)，并于1983年3月1日起施行。该法经1993年2月22日第七届全国人大常委会第30次修正，为我国现行商标法。注重法律制度的稳定性和可预期性，是我国现行商标法颁布伊始即选择注册商标制度的重要考量。但正如前文所述，注册商标制度并非完美，过分坚持注册商标制度会导致商标最本质的使用价值受到损害。因此，我国新《商标法》在第59条第3款中规定了商标在先使用抗辩制度，根据该法条规定注册商标人申请注册商标前，别人已经在同一种商品或者类似商品上先于注册商标人使用与申请注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，申请注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但能够要求其附加适当区别标识。

商标在先使用权的构成要件和限制条件

商标在先使用权的问题，在现实生活中，注册商标、商标抢注行为层出不穷，给企业和商标使用人造成了巨大的损失，而正确运用商标“在先使用权”制度能有效保护企业和商标使用人的利益。下面我们将探讨新《商标法》“在先使用权”的相关问题。

一、商标在先使用权受法律保护

2013年新修正的《商标法》第三十二条规定，申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。同时第五十九条第三款明确规定了商标在先使用权制度，申请注册商标专用权人无权禁止未申请注册商标的在先使用人在原使用范围内继续使用该商标。

二、商标在先使用权的4个构成要件

根据新《商标法》相关条文，我们理解需满足下列条件才能行使商标在先使用权。

1.商标使用的“两个在先”原则

一是指商标在先使用人的商标使用时间早于注册商标人的申请时间。“商标的使用”是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“商标在先使用权”，顾名思义首先应当在先使用。根据一般在先使用的要求，对于使用时间，首先应当以该在先商标 商业使用的时间为准，并且该时间应当早于在后申请注册商标的申请日。

二是指商标在先使用人的商标使用时间应早于注册商标人的 使用时间。根据新法的条文理解，未申请注册商标的在先使用人不仅应满足上述第1个条件，还应早于注册商标人的 商业使用时间。

2.在先使用的商标与在后申请注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。假如在先使用的商标与在后申请注册的商标不构成相同或者近似，或者使用商品或服务不属于相同或者类似，则使用人当然有权继续使用该商标甚至申请该商标。

3.在先使用的商标须具有的一定影响。即在先使用人在中国已经使用该商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。

4.在先使用须出于善意。尽管从新法的条文中，我们并没有看到关于在先使用必须出于善意的文字表述，但从反不正当竞争法及民法原则上理解，商标在先使用权的产生基于在先的善意使用，善意应当属于商标在先使用权的内在要求之一，其行使不得以不正当竞争为目的。

三、商标在先使用权行使的两个限制条件

1.需确保在原使用范围内继续使用

原使用范围一般包含地域范围、商标范围、商品或服务范围。(1)对于地域范围，一般仅有在 “一定影响”的地域，在先商标使用人方可享有商标在先使用权。当然，由于目前电子商务蓬勃发展，对于像淘宝网、阿里巴巴这样以网络销售为主的销售模式，怎样明确其地域范围，仍然有待在司法实践中进1步明确。(2)对于商标范围，一般指不得改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同别人申请注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。(3)对于商品或服务的范围，在先使用人只能在原使用的商品或服务上继续使用，不得擅自扩大至其他类似商品或服务上。

2.注册商标人能够要求商标在先使用人加上适当的区别标识

在后的注册商标人假如认为在先使用人使用的商标容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认，能够要求在先商标使用人在使用其未申请注册商标时，加上适当的区别标识。假如在先使用人收到注册商标人添加标识的要求，需予以重视，否则可能丧失商标的在先使用权。

商标在先使用权是新《商标法》赋予在先使用人的权利保障。国家在现有的申请注册登记制度之外，设立商标在先使用权的权利架构，其目的除保护在先使用人的合法权益外，更希望通过法律的作用，引导企业行为，提升企业乃至全社会对商标作用和价值的认知。我们相信随着新《商标法》的实施，“产品未动，商标先行”将愈发成为注册商标经营的重要参考战略。