商标先用权制度的困境,商标先用权制度的完善

商标先用权制度的困境

《商标法》第59条第3款协调商标在先使用人与在后申请注册人之间利益冲突的方法是:通过让在先使用人附加区别标志的方式避免在先使用商标与在后申请注册商标之间的混淆,以实现商标共存。但这种制度安排只是在法律层面让冲突双方做出某种妥协,而并不能真正有效地防止或减少混淆可能性的发生。正如有学者所指出,“容许申请注册商标权人毫无障碍地进入在先使用商标已经具有知名度和信用的营业圈进行经营,由于两商标使用的商品以及商标本身相同或近似,即使先使用人附加了区别性标记,也难免发生申请注册商标搭取在先使用商标知名度和信用导致相关公众混淆的现象”。因此,商标在先使用人的正当权益以及相关公众不被混淆误导的利益都将在这一制度安排中受到损害。《商标法》第59条第3款只是设置了商标共存制度,但没有明确规定共存商标在禁止权与损害求偿权方面的冲突处理。在商标法的框架内,未申请注册商标仅有在是驰名商标的情况下才能禁止别人使用。这也就排除了在先使用人享有商标法上的请求权基础的可能,而商标先用权作为申请注册商标权的例外的性质,也就更表明其请求权基础的缺失。实际上,当第三人未经许可在在先使用人商誉覆盖的范围内使用相同或近似的标识从而容易导致混涌,注册商标人能够依据商标法起诉第三人求偿,而在先使用人也能够根据反不正当竞争法起诉第三人求偿。商标法上的禁止权基于法律的拟制,其范围覆盖整个法域;反不正当克争上的禁止权基于法律对于实际存在的商誉的承认,其仅存在于其知名度所及的范围。但在事实层面,在后申请注册商标很可能未在该地域内建立商誉。对于消费者而言,第三人使用的商标只能与在先使用的商标而非在后申请注册的商标发生混淆故第三人只可能侵害在先商标使用人的实际利益,造成与后者的混淆并利用其商誉。这种情况下,基于申请注册制度而拟制的商标权就与基于使用制度而承认的反不正当竞争法益发生了冲突。从横向的制度比较来看,先用权制度广泛存在于各国的专利法之中,但商标先用权制度尚属少见。究其原因,尽管商标法与专利法设置先用权制度的目的都在于平衡在先使用人与在后知识产权所有人之间的利益,但该制度在专利法与商标法中所引发的利益格局却是明显范围内继续使用自己研发取得的技术成意不同的。在专利法中,容许在先使用人在涉及在后专利权人与在先使用人之间的利益分配,对消费者利益不产生负面影响,由于在此情形下,消费者购买相关产品是着眼于产品的技术特征,无论产品来自专利权人还是在先使用人,其所依赖的技术是相同的。专利权人的产品提供好比一条大河,先用权人的产品提供好比一条小溪,任何第三人的侵权产品提供都损害专利权人的利益从而应归入大河,大河与小溪两者共同构成完整的市场货源,利益区划清晰。但在商标法上,先用权制度却不能在在先使用人与注册商标人之间实现利益的清晰区划。与专利通过控制产品的提供来源来实现利益分配的机制不同,商标通过对标志的使用范围控制来实现利益区划,并以此保护消费者不对产品提供者产生混淆误认这一第三方利益。在商标法的框架内,我国的商标先用权制度无法真正实现在先使用人与在后申请注册人之间的标志使用范围的区划。首先,前述商标先用权在性质上是一种抗辩权,而申请注册商标权是一种独占权。这代表着,申请注册商标权的效力是无所不在的,商标人不仅能够在其“大河”内使用商标,也有权在在先使用人的“小溪”内使用其申请注册商标,还有权对“小溪”内第三人的侵犯商标权行为主张权益。其次,且不论“小溪”与“大河”之间很可能存在联通性,单是“小溪”内的两个商标共存就不可避免地在一定程度上造成消费者的混淆误认。因此,先用权的设置对以商标权申请注册取得为基础的商标法形成了很大的冲击,而在专利法领域并不存在上述问题。

商标先用权制度的完善

2013年商标法修改中引入的商标先用权制度,尽管从商标法的角度看是对申请注册商标权设置了例外而对在先使用人赋予了一定的权益但根本上仍是维护在后申请注册商标权的制度安排。一方面,它容许在后申请注册商标与在先使用商标在同一范围内共存:另一方面,它将共存范围内的排他性权益赋予了在后注册商标人。这实际上造成了对在先使用商标商誉的侵害甚至剥夺,并不可避免地在一定程度上造成相关公众的混淆误认。该制度将商标法的位阶置于反不正当竞争法之上,将申请注册商标权的位阶置于反不正当竞争权益之上,抹杀了商标在先使用人在反不正当竞争法上的权益。要解决这一制度困境以实现申请注册商标与未册商业标识的公平保护,就要采取更彻底而明确的改革方案:承认在先使用并有一定影响的标识在其商誉所及范围内的排他性权益,否定在后申请注册商标在该范围内的效力。这就要求摒弃申请注册商标权绝对的观念,充分重视保护正当商誉的重要性,按照尊重在先权益的原则确立未申请注册标识相对于申请注册商标的优先性。这一解决方案能够有效保护正当的在先权益,保护相关公众不就商品来源和品质被误导的利益,从而也维持固有的竞争秩序与消费者认知秩序。这种解决方案的确对申请注册商标权作出了一定的限制,但这种限制是有限的,具有正当合理的目的,并考虑到了注册商标人的利益和相关公众利益,并符合占比原则。在具体的制度设计上:一方面,应当在《商标法》中明确在先使用并有一定影响的商标的保护适用《反不正当竞争法》;另一方面,应当明确在后申请注册商标的权利范围不包含在先使用商标的知名度所及的范围。《商标法》第59条第3款关于在先使用人有义务附加识别标志的规定也就当然应当删除。根据上述方案完善后的商标先用权制度,其在设计和运行上都应坚持对于在先标识的知名度要求。这样就能够避免走向商标权使用取得制度,避免与鼓励注册商标的效率目标相违背,也避免对申请注册商标权的不当限制。就保护未申请注册商标与维护注册商标制度的关系而言,我国长期以来实行商标权申请注册取得制度,鼓励注册商标,这有利于保障商标使用的宏观秩序从而提高商标制度的效率。假如为未申请注册商标提供完善、全面的保护则会颠覆商标权申请注册取得制度。因此,我国应将反不正当竟争法所保护的未申请注册商业标志的范围仅限于具有一定影响或商誉的标志,这样就不会产生与鼓励注册商标相反的后果。由于尽管具有定知名度的未申请注册商标能够获得保护,但这种保护完全依赖于商标使用的证据。未申请注册商标的使用人每次主张权益都必须对商标使用的存在范围、存续等提供证据,而一旦商标使用有减退或证据保存不善,其权益就得不到支持。相比之下,注册商标人的权利行使只需一张注册商标证。因此,注册商标仍然会是商业标志保护的最高效途径。2017年修改后的反不正当竞争法仍坚持对于受保护标志的知名度要求,也这充分体现了立法者维持反不正当竞争法与注册商标制度之间体系化关系的意图。对于商标先用权制度中“有一定影响”这个条件的理解,理论和实践中还存在一定分歧。有观点认为,在《商标法》第32条的适用中,假如某商标遭别人恶意抢注,则该事实本身即说明该未申请注册商标具有一定影响,因而该条款对知名度的要求具有弹性:第59条第3款中的“有一定影响”这个条件对知名度的要求也应当具有弹性。对商标法的这两个条款确需作体系化解释,但值得注意的是,《商标法》第32条和第59条第3款的理论基础和规范目的并不相同。前者的目的在于防止在先使用并有一定影响的商标被别人抢注。因此,“具有一定知名度”就是该条款适用的必要条件但司法实践中,为了有效打击恶意的商标抢注,诚实信用原则被有意无意地纳入到了该条款的解释中,在能够证明抢注者有违诚信的情况下,立法者所设定的知名度要求也就被降低了。因此,《商标法》第32条在司法实践中有两个理论基础:阻止在先使用并有较高商誉的商标被抢注,阻止违反诚实信用原则的商标抢注。与此形成对比的是,商标先用权制度的目的在于保护已经形成较高商誉的商标得以继续使用并得以禁止别人的假冒,因此,唯具有较高的知名度的标志才能成为反不正当竟争法的保护客体,对在后申请注册商标权形成限制。因此,在商标先用权制度的实施中,必须坚持知名度的门槛,避免走向商标权使用取得制度与反不正当竞争法适用的泛道德化。