商标权产生及取得制度变迁历史考察,商标权产生前以商标为核心的商业社会交往的自发性使得公权力介入成为必要

商标权产生及取得制度变迁历史考察

从商标权取得制度的发展轨迹来看,历史上曾经先后出现了两种取得商标权的途径:使用取得和申请注册取得。英美法系与大陆法系在商标权取得的方式上具有不同的法律传统。英美法系国家以使用原则为传统,大陆法系国家则以申请注册原则为传统早期对商标提供保护的英美法国家以判例法或普通法作为保护的渊源,即商标权凭使用产生,无论杈利人是否申请注册,均可得到普通法的保护。直接承继了英国判例法而后又有了进1步发展的美国判例法以及法国在19世纪的判例理论认为,商标的使用是取得商标权的前提。1商标权的使用取得主要有如下特点①商标权的取得依据先使用原则,谁先使用谁享有商标权②商标声誉是该商标受到法律保护的前提;③商标权的效力范围以该商标声誉所及地域范围为限。使用取得是由商标的功能决定的。商标的基本功能是标识商品来源,仅有具备这一功能的标记才能称之为“商标”,否则只是1个标记。商标的标识性是商品经营者与消费者之间的一种固定联络,或者说是建立在经营者与消费者之间的1个识别体系,它必须通过将标记长期使用于商品之上才能逐渐形成。商标的识别性是法律保护商标的价值所在。保护商标在于制止混淆,使用取得原则符合商标权产生的本意,也符合商标价值形成的客观规律和人们的公平正义等朴素道德观。尽管如此,使用原则在实践中被证明还是存在一些缺陷,表现在:①商标权不明确,容易发生权属纷争;②在假冒诉讼中,原告受保护的前提是存在商誉,而商誉的证明十分困难;③权利未经公示,难以保障商标权的交易安全;④商标标识由经营者自由设计、选择,可能有悖公共利益。在商标权的取得上,大陆法系国家最初采取申请注册取得原则,这是由其成文法的法律文化传统决定的。与英美法系国家不同,大陆法系国家的商标权利首先来源于有关建立注册商标制度和规定注册商标效力的成文法,而不是判例和习惯。在有明确的成文法以前,商标事实上处于无法律保护的状态,当然也谈不上商标权。大陆法系国家的商标保护与注册商标制度几乎是同时建立的,因此,在许多国家里,申请注册是受保护的前提条件。(1法国1857年《申请注册商标法》首开注册商标的先河,其次,其他大陆法系国家纷纷效仿并形成自己的商标制度。在实行申请注册取得原则的国家,商标产生的唯一途径是申请注册,不申请注册不享有商标专有权。当申请注册商标与使用商标发生冲突时,应保护申请注册商标。申请注册取得制度的优点在于:①权利明确稳定,维权成本低;②便于国家对商标使用情况实施监管;③公示制度有利于商标交易的安全。单一申请注册取得制度同样存在缺陷,并且很快被采纳这一制度的国家所认识。具体而言,其缺陷主要有:一是申请注册取得原则严格以申请注册作为取得商标权的前提,当申请注册商标与未申请注册商标发生冲突时,保护申请注册商标,这一制度不利于对在先使用的未申请注册商标尤其是未申请注册驰名商标和具有一定影响的未申请注册商标的保护,背离了人们关于公平正义的朴素道德观,使相关立法及判例难以建立公信力;二是申请注册取得制度容易滋生“商标寻租行为”,即行为人利用注册商标制而实施的不以商标使用为目的的商标抢注、闲置和囤积等行为。(1这些行为客观上造成了商标资源的大量浪费,使真正必须使用商标的经营者的可用资源越来越少,其实质本身是一种不正当竞争行为。商标取得制度的实践已证明,单一的使用取得和申请注册取得各有其利弊,均非保护商标权的万用良策。进入20世纪后,单纯采用申请注册取得或使用取得的国家已为数极少,多数国家的商标立法偏向于兼采两者之长,使自己的商标权获得方式更为科学合理,这使得各国商标权取得制度呈现出相互融合的趋势。这种融合一方面表现在对在先使用的未申请注册商标提供一定程度的保护已为实行申请注册取得的国家所关注;另一方面表现为对商标权的产生及利用进行控制已成为多数实行使用原则国家的立法选择。

商标权产生前以商标为核心的商业社会交往的自发性使得公权力介入成为必要

产品标记首先是作为政府对产品质量进行监管的手段之而存在的,这是商标的早期形式。由此可见,商标从源头上便留下了政府管理市场的烙印。作为一种质量监管标记发展至今,商标仍然是政府对市场进行管理以实现其公共政策的手段,只是管理的方式不再是强加于经营者使用标记的义务,而是赋予经营者对商标的独占权。如前所述,商标的形成是一种以通过产品标记传递信息获得信息以及交换信息为内容的商业社会交往方式演进的结果在标记形成识别功能后,商标产生了,围绕着商标,一种被赋予了更新含义的商业交往方式随之展开。在商标权产生以前,这种商业交往方式呈现自发性、无序性、利益驱动性等特点,并按照以下逻辑顺序展开:商标通过其影响力吸引着消费者,消费者在购买商品后通过对商品质量的鉴别对商标作出了自己的评价,其评价结果将直接影响消费者的下次购买行为。随着越来越多的消费者作出了再次购买的决定,商标上凝聚的商品信誉与日俱增。在商标知名度不断提高的同时,竟争者的搭便车行为亦趋之若鹜,但在缺乏商标权保护的情况下,商标经营者对于假冒行为无可奈何。没有违法成本,获利后的假冒者变本加厉,一时间假冒商品充斥市场,使得对知名商品趋之若鹜的消费者可能更多买到的是冒牌的商品。在感觉商品质量徒有虚名后,为冒牌商品买了单的消费者在不知情的情况下会将这笔账记在商标商品经营者身上,决定下次不再购买。《扬州竹枝词》的诗句“浓香阵阵袭衣襟,冰麝龙涏醉客心。真假混淆难辨认,钞关无数戴春林”就是对我国明末清初曾经名臊一时的扬州香粉“戴春林”被疯狂假冒的经济无序状态的生动写照。这样一种商业社会交往方式所形成的结果是知名商品最终被假冒商品驱逐出市场,消费者也深受其害。任由这样一种商业交往方式占主导地位来支配与商标有关的利益主体的行为,将导致诚信经营者落败,机会主义者争雄,市场主体商业伦理涣散,市场陷入极端混乱的无序状态,这显然有悖于一国竞争政策旨向,也不是政府所期待的。“假如他不能收获,他就不会播种。”在缺乏产权制度的情况下,人们的创造激情必然严重受挫。当仿冒成风,诚信经营者苦心经营的商标得不到法律保护,经营者必然现实地选择更低成本和更少风险的经营方式,如不再使用商标,选择更低的原料,降低产品的质量,这样可能会使经营者获得更多的短期利润。这样的市场也将成为1个机会主义者、投机主义者占主导的市场。在这一市场中,消费者是最大的受害者,经营者从长远而言也是受害者。此时,对商标的法律保护呼之欲出。正如马克思所说:立法者应当把自己看作是1个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……”因此,此时公权力介入以商标为核心的商业交往方式的调整成为在商品经济社会确立有利于经济健康发展,有利于维护消费者利益的竞争秩序的必然要求和趋势。