商标权产生及取得制度变迁竞争政策内涵分析,商标权产生及取得制度变迁历史考察

商标权产生及取得制度变迁竞争政策内涵分析

实用主义财产理论认为,包含财产法在内的法律的目的是为了实现最多数人的福利,将这一理论运用于商标法中,可解释为商标权的赋予是为了实现国家公共政策目标具体地说是为竞争政策目标而服务的。商标权产生及取得制度变迁的历史表明,商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵。1.商标权的本质是一种在与别人关系中逐渐形成并被社会所认可的先行竞争利益。耶林认为,权利的本质是法律所承认和保护的利益。1商标商品经营者在商标上所体现的利益是在与别人的关系中逐渐形成的。这种关系具体体现在两方面:是商标商品经营者与消费者的关系。经营者使用商标的目的是向消费者提供关于商品来源的指示,而商品要得到消费者的认可并与之形成固定联络则必须经营者通过商标持续传递关于商品的好的信息,经营者为此付诸的努力一旦成功,这种竞争利益就形成了。二是商标商品经营者与竞争者的关系。由于经营者的商品商标被消费者认可,更多的消费者选择该经营者的商品,使竞争者的利益受到冲击,于是搭便车的假冒行为便产生了。竞争者的假冒行为损害了商标商品经营者的利益,更重要的是,还损害了消费者的利益,构成商品欺诈,这种行为必须予以禁止。正如1978年美国第六巡回区上诉法院的判决所说“第1个使用者认识到商标的价值,因此做了必要的工作把商标作为1个有用的记号建立起来。容许其别人侵占这个商标,从第1个人所花的心血中得益,那是不公平的。从消费者的角度而言,这种行为是破坏商业公正的做法,由于它欺骗买方或者用户。这是对公众实施欺诈,是法院所不能容忍的。”1正是消费者的注意力与竞争者的仿冒这样一种社会关系的交织使商标商品经营者的先行竞争利益受到社会的认可和重视,也使对商标的保护具备了社会基础。2.法律保护商标的初衷在于制止欺骗以及与商品来源有关的混淆,保护经营者在商标上形成的先行竞争利益是实施国家竞争政策的必须。从商标权产生的历史来看,在初期阶段,英美普通法中的商标保护仅仅代表着禁止“假冒”,即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占的角度而是从商品出处不被混淆的角度来提供保护。正是在这一意义上,英美法系国家传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分。作为大陆法系代表之一的德国,立法者通过制定法制止发生在商标领域的假冒、盗用别人商标的不正当竞争行为的意图亦体现在1874年的《商标法》中,尽管事实证明这部法律在制止不正当竞争方面并没有达到人们所预期的效果。因此,从商标权产生的源头来看,从某种意义上说,商标权能够理解为是作为立法者为实现促进公平有效竞争的公共政策目标的副产品而产生和存在的,它的产生体现了商标商品经营者私益与公共利益的契合。正因如此,这种先行竞争利益才更应得到法律的认可和保护,这也正是实用主义财产理论在商标法领域的映射。商标权的来源体现出商标法是内蕴促进公平有效竟争激励机制的制度设计。3.商标权涉及交易安全与秩序,必须靠制定法依据竞争政策为其明确权利的内容和边界。有形财产通过独占即可实现对财产的控制,而商标是通过使用于实现权利的。这种使用既包含自己使用,也包含排斥别人使用。制止混淆是商标权存在的基础和价值所在,而要真正实现这一价值,必须对商标权行使的内容和边界进行限定,这决定了注册商标制度的最终形成。仅有将商标的使用纳入国家法律的监管,才能防止虚假标识和缺乏显著性的标识作为商标使用,才能在保护商标权人利益的同时,也将商标权人利用商标所进行的不正当竞争行为纳入法律规制的视野,由于这些行为同样也是有悖竞争政策的。以上对商标权产生及取得制度变迁的历史考察和理论分析表明,在英美法系中,早期通过假冒诉讼对假冒者的制裁虽也达到了保护商标经营者的效果,但严格地说,这时的商标权尚未形成为一种独立的财产权而被人们所认可,商标经营者的商标利益只是在反不正当竞争诉讼中间接地获得了保护。换言之,这时并没有形成真正意义上的商标法律制度,假冒商标与假冒商品装潢、假冒商号一样,只是竞争者进行搭知名商品便车之不正当竞争行为以获取不法利益的众多手段之一。仅有在商标权被制定法正式确认为一种财产权,并形成以保护商标权为核心的法律制度时,现代意义上的商标法才得以产生。因此,注册商标制和通过制订成文法保护商标权是历史发展的必然。商标是一种拟制财产,其不同于自然财产。德国法学家们以“形式上的人”的概念为法人民事主体地位的确立提供了分析工具,使法人具有了拟制人格,使得法人作为1个投资主体得以区别并独立于其他作为自然人的投资主体。借鉴这一思路,或许可引用“形式上的财产”这一概念作为将商标乃至其他知识产权纳入财产体系,使其区别并独立于传统的物这一自然财产的分析工具。细加分析会发现,确立包含商标权在内的知识产权以财产权地位与确立法人的民事主体地位在实现公共政策上有着异曲同工之妙。¨德国民法对团体人格的塑造,其目的是满足经济生活的需求,其欲达到的目的,是使构成财产集合体的资本与投资人的其他财产相分离,通过一种抽象的拟制方法,赋予具备特定条件的团体以一种与投资人相区分的法律地位,使之成为财产权利、义务和责任的独立承担者,借以限制投资人风险,鼓励投资主动性。”而商标权财产地位的确立,其目的则是通过抽象的拟制方法,将商标权确认为商标经营者的财产,使其具有与其他自然财产(有形财产)同等的法律地位,从而使商标权人获得对商标的权利主体地位,以此来激励商标经营者诚信经营并努力排斥其别人擅自使用以维护商标的信誉,其最终目的是通过张扬商标经营者对社会有益的自利性行为以达到立法者在商标法中必须实现的社会治理的目的。因此,通过制定法明确商标权的财产地位和商标权人的法律地位成为商标法律制度得以形成的标志。

商标权产生及取得制度变迁历史考察

从商标权取得制度的发展轨迹来看,历史上曾经先后出现了两种取得商标权的途径:使用取得和申请注册取得。英美法系与大陆法系在商标权取得的方式上具有不同的法律传统。英美法系国家以使用原则为传统,大陆法系国家则以申请注册原则为传统早期对商标提供保护的英美法国家以判例法或普通法作为保护的渊源,即商标权凭使用产生,无论杈利人是否申请注册,均可得到普通法的保护。直接承继了英国判例法而后又有了进1步发展的美国判例法以及法国在19世纪的判例理论认为,商标的使用是取得商标权的前提。1商标权的使用取得主要有如下特点①商标权的取得依据先使用原则,谁先使用谁享有商标权②商标声誉是该商标受到法律保护的前提;③商标权的效力范围以该商标声誉所及地域范围为限。使用取得是由商标的功能决定的。商标的基本功能是标识商品来源,仅有具备这一功能的标记才能称之为“商标”,否则只是1个标记。商标的标识性是商品经营者与消费者之间的一种固定联络,或者说是建立在经营者与消费者之间的1个识别体系,它必须通过将标记长期使用于商品之上才能逐渐形成。商标的识别性是法律保护商标的价值所在。保护商标在于制止混淆,使用取得原则符合商标权产生的本意,也符合商标价值形成的客观规律和人们的公平正义等朴素道德观。尽管如此,使用原则在实践中被证明还是存在一些缺陷,表现在:①商标权不明确,容易发生权属纷争;②在假冒诉讼中,原告受保护的前提是存在商誉,而商誉的证明十分困难;③权利未经公示,难以保障商标权的交易安全;④商标标识由经营者自由设计、选择,可能有悖公共利益。在商标权的取得上,大陆法系国家最初采取申请注册取得原则,这是由其成文法的法律文化传统决定的。与英美法系国家不同,大陆法系国家的商标权利首先来源于有关建立注册商标制度和规定注册商标效力的成文法,而不是判例和习惯。在有明确的成文法以前,商标事实上处于无法律保护的状态,当然也谈不上商标权。大陆法系国家的商标保护与注册商标制度几乎是同时建立的,因此,在许多国家里,申请注册是受保护的前提条件。(1法国1857年《申请注册商标法》首开注册商标的先河,其次,其他大陆法系国家纷纷效仿并形成自己的商标制度。在实行申请注册取得原则的国家,商标产生的唯一途径是申请注册,不申请注册不享有商标专有权。当申请注册商标与使用商标发生冲突时,应保护申请注册商标。申请注册取得制度的优点在于:①权利明确稳定,维权成本低;②便于国家对商标使用情况实施监管;③公示制度有利于商标交易的安全。单一申请注册取得制度同样存在缺陷,并且很快被采纳这一制度的国家所认识。具体而言,其缺陷主要有:一是申请注册取得原则严格以申请注册作为取得商标权的前提,当申请注册商标与未申请注册商标发生冲突时,保护申请注册商标,这一制度不利于对在先使用的未申请注册商标尤其是未申请注册驰名商标和具有一定影响的未申请注册商标的保护,背离了人们关于公平正义的朴素道德观,使相关立法及判例难以建立公信力;二是申请注册取得制度容易滋生“商标寻租行为”,即行为人利用注册商标制而实施的不以商标使用为目的的商标抢注、闲置和囤积等行为。(1这些行为客观上造成了商标资源的大量浪费,使真正必须使用商标的经营者的可用资源越来越少,其实质本身是一种不正当竞争行为。商标取得制度的实践已证明,单一的使用取得和申请注册取得各有其利弊,均非保护商标权的万用良策。进入20世纪后,单纯采用申请注册取得或使用取得的国家已为数极少,多数国家的商标立法偏向于兼采两者之长,使自己的商标权获得方式更为科学合理,这使得各国商标权取得制度呈现出相互融合的趋势。这种融合一方面表现在对在先使用的未申请注册商标提供一定程度的保护已为实行申请注册取得的国家所关注;另一方面表现为对商标权的产生及利用进行控制已成为多数实行使用原则国家的立法选择。