商标近似判断的法律依据和标准,商标近似判断的法条逻辑

商标近似判断的法律依据和标准

一、法律规定《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络。《商标审查及审理标准》规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。此外，上述对商标近似的界定以混淆性近似为标准在现行《商标法》下是否仍有适用余地仍值得探讨。二、商标近似判断的标准商标近似判断是客观判断吗？所谓客观判断是纯粹对标识本身的音、形、义进行比较，不考虑标识的知名度、商品的关联度等，当然更不必须考虑混淆可能。所谓客观标准就是纯粹从商标的客观构成要素来判断两个标识是否近似。而主观判断代表着不但必须考虑商标本身的音、形、义，还必须考虑商标的知名度、商品的关联度等因素来判断商标是否存在混淆性近似。主观判断标准除了考虑客观要素的近似性以外，还须要考虑其他要素来认定两个标识是否存在混淆性近似。现行《商标法》明确规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成侵犯商标权。按照法解释的一般理论，这代表着在商标近似、商品类似判断中不再必须考虑混淆可能问题。其原因在于假如在商标近似、商品类似判断中加入混淆可能因素，那么该条的后半部“容易导致混淆的”将会是冗余的。在现行《商标法》实施后，商标的近似、商品类似的判断似乎都应是客观标准，但实践中法院在商标近似性判断中仍坚持混淆性近似标准。但为了解决法律适用中的非协调性问题，司法实践中许多法院认为，商标近似与商标构成要素近似、商标标识近似是不同的概念。商标近似判断应是混淆性近似的主观判断标准；而商标标识近似以及构成要素近似是客观的判断。在侵权判断中坚持商标近似的客观标准应该不存在法律适用上的障碍。然而，假如在商标确权授权程序中的商标近似判断中不加入混淆可能标准，可能导致一些不该申请注册的标识获得注册商标。《商标法》第三十条规定:“申请申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同别人在同一种商品或者类似商品上已经申请注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标局能否引用第三十条前半部分“申请申请注册的商标，凡不符合本法有关规定”引入混淆可能标准值得关注。《美国兰汉姆商标法》第1052条明确规定混淆可能是驳回申请注册的理由。日本商标法、欧共商标条例等都规定存在混淆的可能是不能获得申请注册的条件。因而，假如坚持商标近似判断的客观标准的话，在注册商标审查中怎样引入混淆可行标准就值得关注。可能的做法是利用第三十条前半部分对“申请申请注册的商标，凡不符合本法有关规定”驳回可能引起混淆的申请注册申请。

商标近似判断的法条逻辑

商标确权、授权以及侵权等程序涉及“商标近似”判断。《商标法》第30条规定:申请申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同别人在同一种商品或者类似商品上已经申请注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第57条规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯申请注册商标专用权的行为。（一）商标确权、授权过程中的近似判断逻辑按照《商标法》第30条的规定，在商标确权与授权过程中，申请申请注册的商标假如与在先商标近似、商品类似，那么该商标就不能获得申请注册。按照该条的字面意思判断商标是否能够申请注册，只必须考虑商标近似、商品类似，而不必须考虑是否存在“混淆可能”。这与美国、德国商标法以及《欧盟商标条例》明确要求确权与授权程序中考虑“混淆可能”存在差异。《美国商标法》第1052条、《德国商标法》第9条、《欧盟商标条例》第5条都以某种程度的“混淆”或欺诈作为驳回申请的理由。基于商标法逻辑，将《商标法》第30条规定的“商标近似”解释为客观近似标准可能导致大量应该获得申请注册的商标不能获得申请注册。在司法实践中存在大量尽管客观上近似但实际使用中不存在混淆的情况。例如在“红河”与“红河红”商标案中，最高人民法院认为两个商标不存在“混淆性近似”因此不构成侵权。假如不容许这些注册商标，将不适当扩张注册商标人的权利范围，损害第三方与公众利益。因而，最高人民法院的相关文件将这里的“商标近似”进行了限缩性解释，将其限定为混淆性近似。这样的逻辑在《商标法》（2013）实施以前不会引发问题，然而《商标法》（2013）实施后，这样的逻辑可能就存在问题了。这源于《商标法》（2013）在侵权判断中加入“混淆可能”因素。（二）侵犯商标权判断中的近似判断逻辑《商标法》第57条规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯申请注册商标专用权的行为。按照法的语义解释规则，要认定构成侵犯商标权，行为人的行为必须满足:（1）未经注册商标人许可；（2）商品类似；（3）商标近似；（4）混淆可能。与《商标法》（2001）中的侵权判断规则不同，《商标法》（2013）在商标的侵权判断中加入了“混淆可能”要素。这代表着在“商标近似”要素判断中不能再考虑“混淆可能”要素，否则会让《商标法》第57条的修订失去意义。按照前述的商标法相关司法解释与实践，侵权程序中的“商标近似”判断是混淆性近似。因而，在商标法修订前，尽管《商标法》（2001）第52条（也就是现今的第57条）中没有“混淆可能”要求，但法院通过将“混淆可能”纳入“商标近似”判断，实际上是在侵犯商标权判断中加入了“混淆可能”标准。这无疑是正确的做法。然而，《商标法》（2013）实施后，这样的逻辑可能就存在问题。按照司法解释的逻辑，“混淆可能”要素成为《商标法》（2013）第57条的多余部分，这既不符合法解释的基本原则，也与该条的修订目标相悖。因而，在侵犯商标权案件中，至少从法条逻辑来看，“商品近似”判断不能再考虑混淆可能要素。然而，司法实践中法院仍未抛弃这种逻辑。例如最高人民法院在某个案件中认为，在“蔡林记”和“蔡林记及图”申请注册商标知名度和影响力较高的情况下，熊克生在相同服务上使用上述被诉侵权标志容易造成相关公众的混淆和误认，蔡林记公司上述两申请注册商标与被诉侵权标志构成近似商标。（三）第30条与第57条之间的逻辑《商标法》第30条与第57条都涉及商标“近似”判断。法律解释学有“不同规范中的同一术语应当具有相同含义”的要求。那么，同一法律规范的同一术语应具有相同含义就更是应有之义，除非法条对此作出相反的规定。因而，《商标法》第30条的“近似”与第57条的“近似”应该具有完全相同的含义。其要么是客观标准，要么是主观标准。在《商标法》（2013）实施以前，各级法院采取主观断标准不会导致法条之间的逻辑冲突。然而，在《商标法》（2013）修订了侵权判断的规则后，在第30条的适用上仍采取主观判断标准可能就存在问题。由于假如第30条的“近似”判断是主观标准，那代表着第57条的“近似”判断也应是主观标准，这不符合上文的分析逻辑。因而，从逻辑上讲，第30条与第57条的“近似”判断都应采取客观标准。