商标贡献率难以衡量,商标贡献率缺乏测定方法

商标贡献率难以衡量

贡献率适用于技术案件中具有合理性，而假如将其转化适用于商标领域中则必须秉持谨慎的态度，由于商标领域适用“贡献率”更加缺乏可衡量性。商标作为一种标识，其增益价值是在转变中的市场交易、商品流转中所体现的，这种价值经过长期使用后相较于具有预期寿命的技术增益价值而言更容易变动。从技术贡献看待，其应有两层含义。一是增益技术贡献，即明确个案中专利技术自身对于现有技术所做的贡献是什么；二是市场价值贡献，即明确专利技术对被控侵权产品实现利润的市场贡献是多少。就第一点而言，比较增益技术的空间为何，不同产品对于所需的技术高低程度有所不同，怎样客观地明确专利技术侵权赔偿数额，就必须比较被控侵权专利技术与竞争性专利技术、竞争性现有技术的效用差异。就第二点而言，稳定的专利技术自始便具有价值，或为功能价值或为设计价值。可是专利技术的市场价值与其自身价值并不相同，更确切地说，专利技术的市场价值与技术的含量有关但不成正比关系。如将某一全面屏外观设计专利运用于智能手机与老年人手机中，显然该专利对前者的市场需求更为必要；而假如是通信专利技术的话，该专利对后者的市场需求可能更为必要（609F.Supp.2d279）。商标贡献率更加难以衡量，因此将该部分分为市场增益贡献与标识增益贡献进行论证。首先，不同知名度的申请注册商标会给侵权人的产品销售带来一定程度上的市场增益贡献。可是这样的市场增益贡献却难以具备可衡量的属性，考虑到商标背后的增益难以计算，并且不同阶段对于某一商标的知名度认定并不相同的情况下，商标的市场增益贡献确实是难以言说的话题。其次，商标标识无法对比其他商标标识从而明确其自身的增益价值。即使存在所谓的自身价值，那么主要还是对比标识之间的显著度差异、设计美感的高低，可是这样的对比也是没有意义的，由于客观上商标标识之间显著度的差异、设计美感的高低也要以市场经营的角度去判断。也就是说商标标识的贡献仅存在市场增益贡献方面，不存在标识增益贡献。

商标贡献率缺乏测定方法

技术贡献由于存在增益技术贡献，能够结合对比专利申请文件与现有技术之间的差异从而测量其对于被控侵权产品实现利润。可是商标由于没有标识增益贡献，因此难以客观地衡量其对于被控侵权产品实现利润究竟为何。除此之外，在个案中法院能够使用替代品比较法［11]用以明确涉案技术对于产品利润的贡献率以及经济价值，即比较专利产品与能够获得类似效果但不含专利技术的类似产品，两种产品的利润差就是专利技术带来的增量利润。在Metallic一案（275F.315）中，被告成功证明了在扣除相同成本项目后，相同数量的花纹防滑轮胎与普通轮胎的利润差值为77064.30美元。除此之外，为了进1步根据“若非测试标准”以衡量专利领域中合理的赔偿额度，美国法院在判例中发展出“Panduit测试标准”（575F.2d1152）⑨，这是判断是否符合“若非测试标准”的重要方式之一。在MGM一案（505F.Supp.2d359）中，Mega公司销售的“Chaser”系统的两件式柱塞举升系统侵犯了MGM公司的专利，即一种用于天然气井以去除积聚液体、促进气体向上流动的两件式柱塞提升系统。MGM公司对专利系统的市场需求、没有可接受的非侵权替代品、原告的制造与营销能力、利润损失量化进行了充分的举证。法院认为MGM公司已经提供并证明了Panduit测试中每个判断因素的优势证据，因此有权收回所失利润。然而商标作为一种标识，其无法像技术类案件那样运用贡献率的规则抑或是具体的判断标准以对比出不同标识所获得的市场增益是多少。在侵犯商标权案件中判断赔偿额度往往要关注许多方面，尽管说这是1个多维度的判断，可是侵权赔偿额的大小往往跟权利人的使用程度、商标近似度、侵权人的主观意图相关，由于传统的商标法主要在于防止商业混淆的发生，该种不正当的竞争行为是商标法所制止的重心所在。例如近些年的“斐乐”案⑩中，二审法院认为被告作为原告的同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司申请注册商标的知名度，并且早在2010年被告便已经充分知晓斐乐公司在先申请注册的“FILA”系列商标，在后期经营过程中使用与原告“FILA”图形设计样式极其近似的“GFLA”图形商标可谓是恶意侵犯原告的商标专用权。因此，二审法院最终维持了原审法院因侵权获利的三倍赔偿金额。综上所述，商标领域转换适用技术贡献规则的做法并不合理。技术贡献规则适用于技术案件之中具备相应的测定方法，通过认定比对技术效用的差异、合理明确增益技术的市场价值，从而明确被控专利技术的经济价值。鉴于商标价值难以衡量以及缺乏特定的测定方法，国内法院所采用的商标贡献率的做法实则是错误的偏向。尽管国内法院在个案中适用商标贡献率的目的是为增强损害赔偿额的说服力，可是该种做法在未经司法经验认可的前提下予以适用恐怕也是值得检视的。