商标反淡化保护不要求发生商品来源混淆,商标反淡化保护与商标的知名度

商标反淡化保护不要求发生商品来源混淆

商标反淡化保护商标的广告宣传功能，这与反混淆不同，后者保护商标的标志来源功能。假如将发生商品来源混淆作为商标反淡化保护的前提要件，会使商标反淡化保护失去独立存在的空间。假如消费者将1个标志同时和两个来源提供者联络在一起，这时可能会发生混淆，也可能发生商标的淡化。二者的区别在于，假如消费者认为两个来源提供者具有某种联络，如合作关系、投资关系或隶属关系，发生的是混淆；假如消费者能够认识到两个来源提供者没有任何联络，发生的则是淡化。这时，之因此要保护商标权人的反淡化权利，是由于消费者把标识和此外1个新的不同的来源联络在一起，削弱了商标和商标权人之间的特定联络。这里暗含着1个前提，即冲淡行为只能发生在不相同、且非类似的商品或服务之间，假如是将相同或者类似标记用于相同或者类似的商品、服务之上，则是传统的混淆侵权，而不考虑商标的淡化问题。与传统混淆侵权不同，禁止商标淡化并不强调保护消费者的利益[303]，它保护的是商标权利人的权利。当然，有些学者主张，淡化行为事实上也损害了消费者的利益。由于商标是通过提供给消费者1个简单的、便于记忆的、清晰的产品或者服务的识别符号，谋求信息成本的经济化。假如商标具有其他联络对象，则经济化程度降低，由于看到它的人必须考虑一下才能明确它是某产品或者服务的标记。标记被使用在不相关的产品上会逐渐降低商标的显著性，在商标周围的这些“混淆视听”（noise）会增加消费者的检索成本。在一定程度上，消费者能够获得并加工的信息取决于他们意识中标记和产品之间的联络程度，“混乱”（clutter）会增加消费者的成本。[306]可是，不能否认，相对于混淆给消费者造成的损害，淡化给消费者造成的检索成本毕竟具有间接性，并且反复试错也许能够使消费者的“视听”不再“混淆”。因此，至少能够这样说，反淡化的直接目的并不是保护消费者，它保护的也不是商标的商品来源标示功能。商标反淡化保护中存在1个悖论——混淆与淡化互相排斥。上文已述，淡化与混淆不同，消费者就商品来源不发生错误认识，也不认为两个来源之间有什么特别联络，如合作关系等。可是，假如消费者根本不把标记与著名或驰名商标联络在一起，淡化就根本无从发生。因此，不论是混淆，还是淡化，消费者一定是将某标志与两个来源联络在一起。即使是在淡化的情况下，在消费者的意识中，两个来源还是有联络的，只不过这种联络不是混淆（confusion），而是一种意识中的联想（mentalassociation）。正由于存在这种悖论，许多人仍将混淆作为是否构成淡化的要件之一，这种认识上的误区在中国学界尤甚。我国大多数学者认为，淡化行为使消费者就商品来源发生混淆；消费者会误认为两商品来源相同或两企业存在某种商业或组织上的联络而购买某无关商品。这错误地解读了商标淡化的概念，没有认清商标反淡化保护与商标广告宣传功能之间的互依互存关系。假如消费者就商品来源发生了错误认识，而认为商标和著名商标权人有某种联络，事实上是不可能发生淡化的，由于此时在消费者的意识中，标记指向的是1个来源——著名商标权利人，而不论消费者是认为商品来源于1个提供者，还是商品的两个提供者之间有某种合作关系。即使发生了后一种情况，在消费者那里留下主要印象的仍是商标权利人。这时，从逻辑上说，商标的显著性、独特性没有遭到淡化，反而是被强化了。

商标反淡化保护与商标的知名度

是否仅有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是1个争议较大的问题。对此，存在两种不同的观点。第一，驰名商标说。尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提[308]，1996年美国《联邦商标反淡化法》（FederalTrademarkAnti-DilutionAct）却将商标淡化定义为：“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与别人之间是否存在竞争关系，或是否存在混淆的可能。”该法明确规定了“驰名商标”这一要素。2006年《商标淡化修正法案》进1步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。第二，著名商标说。法国《知识产权法典》第7卷之“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713-5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。”[310]此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。类似规定还见于德国《商标法》，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；可是，该商标需在德国范围内享有声誉。”可见，在德国法中，商标淡化的范围不局限于驰名商标，只要某个商标“在德国范围内享有声誉”都可能成为被淡化的对象。仅有著名商标或者驰名商标才能获得商标反淡化保护，这首先是1个逻辑问题，由于假如无名无誉，自然没有什么能够被淡化的，也就没有被淡化的“资格”。但从根本上说，这里存在1个深层次的理论问题，即商标法在保护商标广告宣传功能上能走多远。商标反淡化旨在保护商标的广告宣传功能，这首先违背商标法的产生基础。商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的基本宗旨是保障消费者能够明确他要购买的商品是谁生产的。起初，商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。[311]商标法最初保护的主要是商标的识别来源功能，由于商标只是承载了消费者内心世界对于某种符号所代表的商誉的认识，只是一种产品或者服务的标签。可是，随着商标功能的发展转变，商标法也不得不开始关注存在于商标本身的财产权。淡化对原告造成的损害在于名称于广告工具意义上的使用。[312]这样，商标法就有了两个相互作用的目标：保护消费者不被欺骗以及保护商标持有人对商标的财产权利。前者保护的是商标的识别来源功能，后者保护的是商标的广告宣传功能。可是，商标权和著作权、专利权毕竟不同，商标权最多只是准财产权。“商标权不能赋予商标权人使用商标词汇的垄断权或什么综合性（omnibus）财产权。”[313]美国第四巡回法院在其判决中明确指出，假如它保护在先使用商标的显著性本身，则会创造1个“激进的、完整的财产权”（radicalproperty-right-in-gross）反淡化保护模式。美国联邦商标法要求只对驰名商标提供反淡化保护是有其历史发展背景的。1996年美国《联邦商标反淡化法》明确规定仅有驰名商标才受该法的反淡化保护，可是，法院在理解适用该条的过程中创造了“特殊市场驰名”（nichefame）标准，认为尽管对于一般公众而言商标并不驰名，可是，只要原告和被告在同样的或相关联的市场进行经营运作，而原告商标在该特殊市场已经有很高的知名度，则该商标有权获得反淡化保护。[315]但美国2006年《商标淡化修正法案》否定了“特殊市场驰名”标准，规定了商标淡化中驰名商标的定义：当商标作为商标所有人的商品或服务来源标识而为美国一般消费公众所广泛认可时，商标为驰名。[316]“一般消费公众”（generalconsumingpublic）和“广泛认可”（widelyrecognized）使“特殊市场驰名”的标准失去了“市场”。如此取舍反映了美国学界和司法界认识反淡化保护商标广告宣传功能界限上的彷徨，也说明即使商标法通过反淡化规定认可和保护商标的广告宣传功能，它也必须在保护范围上作出一定的让步。我们认为，能够将反淡化保护限定在驰名商标的范围内，而普通商标不能享受反淡化保护。由上分析，笔者认为，冲淡导致的商标淡化是指，未经驰名商标权利人许可，在非类似的商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗驰名商标的独特性，使驰名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。该定义既明确了商标反淡化保护以商标具有一定的知名度为前提，又把商标反淡化保护与传统的混淆保护区别开来，指出商标淡化的危害并非在于使商标无法发挥其识别来源功能，而在于削弱商标与商品的唯一联络性并使商标逐渐丧失销售力、吸引力。