商标淡化与混淆的关系,商标淡化与商誉有关

商标淡化与混淆的关系

在山东扳倒井股份有限责任公司诉高青县永富康纺织有限责任公司侵犯商标权纠纷案中，法庭也试图将混淆与淡化进行区别：“在本案中，作为普通消费者一般不会认为被告的产品是由以白酒为主导产业的原告生产的，可是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当地一般公众知悉原告的声誉，被告在产品、包装箱以及广告牌上使用与原告商标近似的标识，其搭便车的故意是明显的，就是想借用原告的良好的声誉，这种使用行为假如不加制止，将会降低原告的商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象，损害原告商标的广告价值，这就会损害原告的利益，淡化原告的商标的显著性。淡化的本质在于即使这种使用行为不会造成混淆，商标的活力也可能由于不当使用而受到损害，最后必然降低商标的广告价值。由于这种行为必然会破坏商标与其标识的商品或服务的联络，破坏商标与通过广告创造的良好形象的联络，最终损害商标的品牌影响力。当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，认为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这损害了原告的商标的价值。同时这种使用行为还降低了原告商标的显著性，对原告的利益也造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，因此被告的行为已经构成了对原告驰名商标的侵害。”部分法官可能意识到在现有的法律依据下试图将混淆与淡化区分的困难，索性不加解释，不提法释〔２００２〕３２号第１条第２项中“误导公众”的要件，直接采用“驰名商标实行跨类保护”的结论，代替具体分析。例如，在安徽全柴动力股份有限责任公司诉高凤玲等商标权侵权纠纷案中，裁判文书进行了如下的表述：“原告安徽全柴动力股份有限责任公司享有专用权的‘全柴’商标已处于事实驰名状态的情况下，该商标应获得跨类保护的特别对待，即将该商标的禁用效力扩展到不相同或不相类似的领域”。尽管文书后面也谈到“误导公众”，可是这一分析在“跨类保护”的结论下已经无关紧要。如下的论断亦如出一辙：“关于第2个焦点，根据该案查明的事实，被告在销售的购物袋提手上使用与１１６７７２１号‘华潮’申请注册商标相同的图形作为商标，尽管该商标与原告申请注册商标使用的商品不同类别，但原告的‘华潮’申请注册商标实际属驰名商标，应该给予跨类保护，被告使用该商标有可能误导公众造成原告驰名商标的淡化，带来经济上的损失，属于侵犯原告商标的行为，应该立即停止侵害———利用‘华潮’商标销售购物袋提手。”严格而言，对驰名商标实行跨类保护的法律依据是中国《商标法》里的第１３条第２款，其理论基础，至少在法释〔２００９〕３号出台以前，多认为是混淆理论。司法实践中不分析混淆，直接采用跨类保护的做法，实际上间接承认了除了混淆，可能还存在其他形式（在判决文书中即“淡化”）的对商标所承载的商誉的损害。法释〔２００９〕３号出台之后，第１３条第２款中的“误认公众”被赋予了新的含义，这一术语的解释使第１３条第２款与欧盟关于商标淡化条款惊人地相似。

商标淡化与商誉有关

我们围绕商标淡化保护的形成、发展以及对中国可能的影响这一主旨展开论述。在对美国、欧共体的做法进行了梳理介绍以后，对中国司法实践中的淡化纠纷应对进行了分析整理，最后尝试对中国的淡化立法提供可供参考的意见和建议。研究的基本结论如下：（１）有关商标淡化保护的观点林林总总，但假如回到问题的核心，仍然是对商标所承载的商誉怎样进行保护的问题。Schechter的所谓独特的、臆造的商标能够产生商誉的说法，表明其对于商标的广告宣传功能的认可。现代商标的功能，包含来源指示、信息传递、质量保证、广告宣传等。但普遍地认为，在现代社会，商标的来源指示功能只是其基础，商标更重要的价值是广告宣传功能。商标承载着生产厂家的声誉，但其经使用之后本身也成为使消费者产生正面的、积极的联想的标识，假如这种正面的、积极的联想达到一定程度，商标本身也成为商家商誉的一部分，从而应该给予保护。而传统的混淆理论显然不能延及到此。（２）有关商标淡化保护的许多疑问，并非源于淡化保护理论的缺陷。而在很大程度上，是商誉的概念模糊所致。假如把商誉视为对于消费者消费商品或者服务的吸引力，那么淡化保护和传统的混淆保护一样，也具有正当性和合理性。可是商誉的这个概念显然过于宽广，并且由于商誉的保护不必然都是《商标法》的内容，以何者作为《商标法》的保护边界，进而在《商标法》所保护的商誉范畴内明确淡化保护的标准，成为淡化保护的重点和难点。美国在经历多年的探索之后，将淡化保护的范围由显著性和驰名的商标最后改为驰名商标（显著性仅为商标驰名的参考因素），而欧盟的提法是具有声誉的商标。从淡化保护理论而言，应该指本身能为消费者带来积极的、正面的联想，从而无形中增加了企业商誉的商标。（３）由于商誉本身的模糊性，以及积极的、正面的联想纯属于消费者头脑中的认知，淡化的证明，尤其是弱化的证明，就极为困难。美国在FTDA中曾经将“导致淡化损害”作为侵权评判依据。实践中，最高法院在Mosley案中也曾认为这确立了淡化的实际损害标准。然而，由于司法实践的困难，以及实际损害标准将最终导致弱化得到救济，这最终为TDRA中的淡化的可能性标准取代。即便如此，司法实践中对于淡化的可能性标准仍然难以把握。TDRA中尽管对于弱化的可能性提供了６个参考因素，但这对于司法实践的协助可能作用有限。从TDRA的立法文本以及美国和欧共体的司法实践看，美国和欧盟在不同的路径下进行了各自的探索之后，有关淡化的可能性的判定都指向了商标近似、头脑中的联想以及基于这种联想而对驰名商标产生不当后果等方面。可是对于后两者的判定，司法领域中还没有提供成熟的经验可供借鉴。采用这种联想的判断，在图形商标、商业外观的淡化保护上，会引发1个疑惑。这是在进行商标权的保护，还是著作权的保护？美国的司法实践中对于这个疑惑有所触及，但迄今还没有正面回答。