商标淡化是否受商品类似关系的限制,商标淡化是否以存在混淆可能性为前提

商标淡化是否受商品类似关系的限制

欧共体《一号指令》指令第5条(2)明确将对声誉商标的扩大保护限定在非类似商品上,但欧共体法院全然不顾指令的明确用语,将该条规定的特殊保护扩大适用于相同或类似商品之上。欧共体法院上述观点看似古怪,其实却有苦衷。表面上看指令第5条似乎是逻辑完整覆盖全面的在相同或类似商品上用混淆理论来解决问题,在非类似商品上为声誉商标提供扩大保护。可是,假如商标近似、商品类似但并不存在混淆可能性,而在先商标恰恰又享有声誉,且在后使用人因此而获得了不正当利益,该怎样处理呢?此时,由于不存在混淆,指令第5条(1)不能适用;又由于商品是类似的,指令第5条(2)也不能适用。因此,确实会产生如下的悖论:声誉商标在非类似商品上获得的保护程度反而要高于在类似商品上获得的保护。恰恰又由于欧共体法院对第5条(1)和第5条(2)采用了不同的近似判断标准,使得这个漏洞更为明显。举1个虚拟的案例能够更清凊楚地说明这个问题。假设某厂商在杀虫剂上使用了“东门子”商标,声誉商标“西门子”的所有人西门子公司依据指令第5条(2)要求法院进行扩大保护。由于双方商标使用在非类似的商品上,法院适用近似程度要求较低的联想性近似标准,能够认定公众会由于两商标的相似之处而将它们发生联络(ink)。并且被告并没有正当理由,其商标使用行为对原告商标的显著性造成了损害,因此应予制止。这样,西门子公司就在非类似商品上禁止了别人使用“东门子”商标。那么,假如被告的“东子”商标不是使用在杀虫剂,而是使用在电子类产品上,情况会怎样呢?由于电子类产品与“西门子”的商品构成类似,就应当按照混淆性近似的高标准来判定商标是否近似。此时,尽管两商标的相似之处可能会让公众发生联想,但不太会将它们误认为同一商标或者误认为两厂商之间存在关联,因此,两商标并不构成混淆性近似。这样,西门子公司反而不能在类似商品上禁止别人使用“东门子”商标。欧共体法院显然意识到了上述悖论,不得不对第5条(2)明文规定的“非类似商品”视而不见,反复重申该条必须同样适用于商品相同或类似的情况。美国的淡化保护并不以具体的商品关系为前提条件,从理论上讲,淡化保护的适用范围既包含了竞争商品关联商品,也包含了非关联商品。美国的侵犯商标权则必须商品之间存在竞争关系或者关联关系,在非关联商品上不存在混淆的可能性。当然,关联商品的概念具有相当大的弹性,关联与否并无绝对的界限。实际上,美国侵犯商标权与淡化的界线并不是通过商品的关系来区划的,者的区分在于混淆的可能性存在混淆可能性则构成侵犯商标权;不存在混淆可能性才会考虑淡化保护问题。麦卡锡在将美国淡化保护制度与欧共体的声誉商标扩大保护制度进行比较研究的情况下,对欧共体法院的观点提出了尖锐的批评。他认为,按照字面意思指令第5条(2)所赋予声誉商标的保护不是更少了,而是更多了。“在系争当事人的商品或服务构成竞争或者类似的情况下,传统的混淆规则将被应用到其最宽泛和最强大的程度。假如商标的强度已经达到具有‘声誉’,按照混淆为基础的法律原则,它在类似商品的案件中能够毫不费力地胜诉。此时根本不必须按动开关来调用反淡化法的特别救济。”而雅各布总检察长的看法同麦卡锡的观点相映成趣,“在类似商品的领域,要想在不造成混滑的情况下获得这种不正当利益将极其困难”。笔者认为,尽管美国的淡化保护不受非关联商品的条件限制,但在美国法院提供了淡化救济的案件中,大多数涉及了非关联商品。从实证的角度看,在竞争商品或关联商品上使用与驰名商标相同或近似的商标,造成混滑比造成淡化似乎要容易得多。然而,在先商标越知名,混淆的可能性越大并非绝对的规律,即便在相同或类似商品的案件中也是如此。例如,意大利都灵上诉法院1997年在夏奈尔(Chanel)诉Fodermec一案中,尽管毫不犹豫地认定夏奈尔商标在全世界的声誉,但这一认定不但没有导致侵权的判定,反而构成了认定侵权的障碍由于法院认为,正由于夏奈尔商标如此知名,消费者显然不可能将该商标同其他哪怕十分近似的商标混淆在一起。英国高等法院在Baywatch诉家庭录像频道(HomevideoChannel)一案中,也反而将原告商标非常驰名作为一项理由拒绝认定Babewatch同Baywatch之间存在混淆的可能,尽管按一般审查标准而言,两个商标间1个字母的差异显然不能改变整体十分近似的印象因此,在相同或类似商品上,混淆理论并不能给声誉商标提供完全的保护。欧共体法院将指令第5条(2)的适用范围扩张到所有的商品关系类型上,符合对声誉商标提供扩大保护的基本原则。这反过来证明了,指令第5条依据商品关系来区分不同侵权行为类型的立法方式存在缺陷。

商标淡化是否以存在混淆可能性为前提

欧盟实务界认为，《欧洲共同体商标条例》第8条第5款和第9条第1款c项将淡化作为驳回注册商标申请和作为认定构成侵权的依据，实际上承认了商标具有指示商品或服务来源的价值外，还具有“通过商标传达产品形象”的作用，即所谓的“广告功能”。正如欧盟内部市场协调局所说的，商标是“向公众传达信息的媒介，这些信息通过使用而融合在商标之中，这使得商标就代表了信息本身。这些信息能够是产品的质量，也能够是诸如豪华、生活方式、冒险、年轻等无形价值”。理论界认为，反淡化条款的规定旨在防止利用驰名商标的声誉而不当得利，保护驰名商标的显著性不因弱化或丑化而受到侵蚀。反淡化条款对欧盟许多国家而言都是一项新的制度，仅有经过不断摸索和积累后，才可能合理地适用该条款。商标淡化是否以存在混淆可能性为前提。英国法院曾经认为商标淡化以存在混淆可能性为前提，但这种观点被欧盟法院所否认。在BaywatchProductionCo.Inc.v.TheHomeVideoChannel案中，原告是“Baywatch”电视节目制作者，他拥有“Baywatch”商标，被告是一位称之为“Baywatch”的直接以两性内容为主体的有线电视节目制作者。尽管原告诉称被告侵犯了《英国1994年商标法》第10条第2款(相当于《欧共体商标条例》第9条第1款第a、b项规定的商标混淆侵权)和第3款(相当于《欧共体商标条例》第9条第l款第c项规定的商标淡化侵权)的规定，法院指出:“原告律师主要以被告违反了第10条第3款的规定为由提出诉讼请求。”法院没有接受原告诉称的被告违反第10条第2款规定的观点，其理由是:首先，第10条第2款要求双方当事人的商品相同或“类似”，法院认为在本案中并不存在这种相似性，法院认为具有“成人性质”的电视节目与原告制作的电视节目并不相似，并且原告在申请注册“Baywatch”这个商标的情况下，并没有将它申请注册使用在电视节目上，仅仅申请注册在“录像带和唱片”上，“录像带和唱片”与电视节目并不类似。第10条第2款的规定强调的是使用在“与申请注册商标核准使用的”商品或服务相同或类似，法院据此认定该案不适用第10条第2款之规定。其次，适用第10条第2款的规定，有1个重要的前提就是存在混淆的可能性，法院认为原告不能证明两者之间存在实际混淆，也不能证明存在混淆的可能性。