商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用,商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

在1—800contacts,Inc.v.Whenu.com案中,当网络用户键入原告的商标“1-800contacts”作为搜索词或在因特网浏览器中,被告开发的软件将会紧随搜索结果而自动产生原告竞争对手的弹出式广告。纽约南部管区联邦地区法院认为,未经许可擅自使用商标引发商标权人竞争对手的弹出式广告,将构成初始兴趣混淆,并于2003年12月22日作出初步禁令,禁止WhenU将原告的商标“1-800contacts”包含在其目录册中,并禁止在用户使用“1-800contacts”作为搜索词时出现被告Visiondirect”的弹出式广告。区法院运用第二巡回法院判断混淆可能性的参考因素,分析了弹出式广告将导致消费者误认为被告与原告存在某种联络,或者误认为原告已经同意他们使用弹出式广告。法院认为,这些广告导致了一种错误的印象让消费者认为“VisionDirect”是与“1-800contacts”相关联的,这将导致被告在消费者使用“1-800contacts”商标时获得了初始信任。第二巡回法院在上诉审中撤销了区法院的判决,认为没有包含“1-800contacts”商标的弹出式广告的出现,不构成擅自“使用”原告的商标,当然就不构成侵犯商标权。在1-800contacts案中,第二巡回法院以弹出式广告营运商没有商业性使用原告的商标为由,判定不构成侵犯商标权。实际上,这种理由在2003年2个联邦区法院审理的弹出式广告案判决中已经作了明确的表述。在U-HaulInt’1,Inc.v.WhenU.com,Inc.案和WellFargo&Co.v.WhenU.com,Inc.案中,法院认为被告弹出式广告中对别人商标的使用不构成商标法意义上的“使用”行为,其理由是:第一,弹出式广告出现在区别于商标权人网站的独立窗口;第二,弹出式广告与原告的网站一起出现,构成了商标法所容许的比较广告;第三,尽管弹出式广告营运商的软件将原告的网址收到其目录中,但它没有用于指示任何特定产品的来源,没有在商业上使用原告的商标,由于它没有将这些信息销售给任何人,也没有将原告的商标置于商业流通过程中,它仅仅将它作为软件的一项核心功能;第四,被告的软件程序并没有干涉任何试图进人原告网站的顾客,由于它没有对原告的网站产生任何影响,并且这种程序的安装已经取得用户的同意,他们已经同意接收被告的广告。此外,第二巡回法院在1-800contacts案中还分析了是否构成初始兴趣混淆,其思路与第九巡回法院在PEI案中的思路一致。消费者使用1个标志作为搜索的关键字进行搜索时,他期待着将会得到一系列搜索结果供其选择。与横额广告一样,弹出式广告并不必然导致具有可诉性的损害,只要消费者被告知了事情的真相,让他能够在商标所有人以及竞争者中自由选择就不应当认定存在初始兴趣混淆。第二巡回法院认为,被告通过告知找寻特定品牌产品的消费者一些他们可能感兴趣的替代产品、商家的优惠券、折扣情况等,让消费者自己作出选择,这与现实生活中零售店的销售模式具有异曲同工之妙。在现实生活的零售店中,商家利用特定的知名商品来吸引消费者的注意力,而在该知名商品旁边摆放此外一些竞争商品供消费者选择,这是一种司空见惯的现象,从不认为它构成初始兴趣混淆。当然采取与此相同营销策略的被告也不应当被认定为构成侵犯商标权。法院同时指出,假如弹出式广告没有清楚地标明该广告的来源与商标权人无关,将会对消费者、商标权人和商标造成具有可诉性的损害。在本案中,尽管弹出式广告的窗口出现在用户电脑屏幕的最显眼位置,但它比商标权人的窗口小。这样通过容许电脑用户浏览商标权人的网页,使得他能够在商标权人网站和弹出式广告之间自由地作出选择。假如消费者没有机会自由地作出这种选择,例如弹出式广告完全遮盖了商标权人的网站,存在初始兴趣混淆的可能性就比较大。

商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用:1-800con-tacts案几乎所有经常上网的人都接触过弹出式广告:在搜索关键字、浏览网页或点击链接的情况下,经常弹出一些以独立窗口形式出现的广告,这种广告就是所谓的弹出式广告。大多数用户对弹出式广告没有好印象,由于它不经自己同意就自动弹出多个广告,并且这些广告中许多是色情广告,要关掉这些广告得支出相当的时间,同时还影响自己的心情。当然,不可否认,也有些弹出式广告本身是消费者愿意接收的,如搜索特定产品时,可能会出现该产品的折扣情况,甚至代金券等。但从整体上而言,弹出式广告可谓声名狼藉,被认为与垃圾邮件一样可恶。弹出式广告是广告业中一次重大的革新,它提出了关联营销必须的情况下发送广告信息;此后它又提出了行为关联营销理念,即不是根据用户所浏览的页面内容,而是根据用户在网上的搜索、浏览和点击等行为来锁定用户。采用关联营销和行为关联营销模式的弹出式广告,能够最有效地明确消费者的实际兴趣,从而进一步提高广告效率。据行内人士估计,弹出式广告的效果是普通广告的5~10倍,有的人甚至认为其效率能够达到普通广告的20~40倍。因此,弹出式广告成为网络广告的新宠儿,其使用用户呈几何级倍数增长。弹出式广告之因此能够根据用户在网络上的行为来明确用户的偏好,并根据用户的偏好,“及时地”向用户提供相关的广告,是由于弹出式广告经营商采取一些策略,在用户电脑上悄悄地”安装了相应的软件。弹出式广告经营商向用户免费提供一些享有产权的软件,作为交换条件,用户必须安装可能产生弹出式广告的软件,否则这些免费软件安装不了。用户下载软件包,须以同意该条款为条件。绝大多数用户在下载免费的软件包时,不会细看这些条款,根本不清楚自己的电脑中已经安装了产生弹出式广告的软件。这些软件在用户上网时,就会收集用户上网的相关数据,如网址、关键字、网页内容、上网浏览的时间长度,并将这些数据与软件中的广告目录相对比,其次产生一些内容相适应的弹出式广告。为了保证弹出式广告内容的最新性,隐藏在用户电脑中的广告目录将会在用户上网时自动更新。一般的弹出式广告软件不会储存用户的个人使用数据,有一些软件甚至悄悄地收集和储存用户个人使用数据以分析用户的上网习惯。弹出式广告往往以商标作为重要的分析数据,软件往往根据用户搜索和点击的商标来激发该商标竞争对手的广告,那么弹出式广告经营商是否因此而涉及侵犯商标权?对此,美国第二巡回法院在2005年审理的一起案件中作出了明确的回答。