权衡多主体法益的价值立场,权利边界的模糊性为商标权行使偏离竞争政策提供了现实空间

权衡多主体法益的价值立场

在保护非传统商标的探讨中，基于市场竞争优势方的考量被充分代表，如WIPO在起草《商标法新加坡条约》的会议中表态：“尽管非传统商标不是注册商标中的主角，他们对那些希望在跨境市场使用其标识的品牌拥有者而言意义重大”71，但基于其他市场主体以及普通大众的利益考量缺失。市场不仅仅由竞争优势方组成，自由竞争所代表的其他商业主体的利益，以及公序良俗所代表的普通大众的利益，都是价值权衡中必须考量的方面。70以时尚产业为例，“模仿与复制在制造潮流中是必不可少的”，它通过让1个市场的同类设计饱和化，进而使消费者渴望新设计、经营者生产新设计，催化加速时尚潮流的更替，从而制造新的潮流。红底鞋商标权案中73，法学教授们在法庭之友的报告中指出，目前获得申请注册的鞋底颜色仅仅在高跟鞋这一类别上就已有绿色、粉色、蓝色，对鞋底单色可申请注册性的确认会导致时尚圈对鞋底颜色领地的抢占，后来者将面临颜色耗尽，无色可选，这对行业自由竞争是致命的。74对于气味，人类大脑更是只能长时间记忆十六种不同气味。75考虑到符号对公有领域的意义，“一旦商标获得申请注册，对公有领域的符号的利用即不复自由如初”76。更不容忽视的是，构成商标的符号往往还拥有交流属性与文化功能，它们在某种意义上甚至具有更深远的促进社会平等、阶层流动的政治意义。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色等是消费品的重要组成部分，“消费是一种交流体系，且是一种语言的同等物……人们总是将消费品作为能够突出自我身份，或是参照理想团体的符号”77，非传统商标的构成元素在这个交流体系中发挥重要作用。以时尚产业为例，历史中红色在西方世界是权力之红、贵族之红，而黄色在东方文明中具有同等地位78，现在红色和黄色不再为特权阶层享有，先前的“王谢堂前燕”能够“飞入寻常百姓家”，这是以对颜色的自由利用为前提的。“设计师所能拥有的最重要的创作工具就是颜色”79，从潮流的引领者到最普通的模仿者，对颜色、立体造型等符号元素的模仿与借用，使得这些具有象征性的元素在不同的消费阶层之间自由流动，伴随时尚潮流的起落，防止符号元素固化在某一阶层之上，有利于消解身份标签。反观克里斯蒂安.鲁布托公司的红鞋底与蒂凡尼公司的知更鸟蛋之蓝等商标，颜色固化在某一特定消费能力的阶层之上，消费品上的颜色似有重新成为身份标签的趋势。市场竞争中的主体在面对着潜在的诉讼风险与名誉成本时，会由于畏惧损失，主动放弃对已申请注册为商标的符号的使用，即使该种使用能创造更多的企业利益。市场主体出于对法律风险的担忧，无法像原初一样自由利用这些符号，这会为符号的自由使用带来“寒蝉效应”，社会福利也因此受损80，即使是合法使用行为也不再是无负担的。如在英国一起涉及颜色商标的侵权诉讼中，原被告使用了不同色度的绿色（潘通348C与潘通341C）在自己经营的连锁加油站外墙面，原被告均是经营十余年的商业主体，拥有各自的顾客群体与经营区域，差异是原告拥有申请注册商标权。法院在判决中认为，被告的绿色与原告拥有申请注册商标权的绿色在视觉上无明显差异，故认定侵权成立，原告因而独占绿色加油站外墙面。81由于人类可感受与区分的颜色是极其有限的82，而商标法保护相同及近似商标，颜色商标的受保护范围会及于造成消费者混淆的近似颜色，这极大地扩张了颜色商标权的权利射程。更为保守的欧洲法院在案件中表现出了对行业自由竞争的考量，涉诉颜色商标是原告爱纳康能源公司申请的使用在风能发电机的锥形底柱上的渐变绿色，法院认为绿色象征着自然、环保，在能源行业被广泛使用，渐变的绿色使用在发电机底柱上，一般消费者的认知不会觉得该颜色起到了区分商品来源的作用，因此该商标缺乏显著性，不予申请注册。83与之对比，我国法院在类案中的做法截然不同。在中国首例颜色侵犯商标权诉讼案件——迪尔公司诉九方泰禾国际重工有限责任公司侵犯商标权民事案件中，法院判决被告侵犯了原告申请申请注册的在农业机械上使用“绿色用于车身、黄色用于车轮”的颜色组合商标84，尽管法院已经意识到“绿色车身代表夏季绿色的原野，黄色车轮代表秋季的收获”，颜色组合应用在农用机械行业具有通用颜色的可能，但该问题未在判决中得到充分探讨。判决结果遏制了不正当竞争行为，却似乎助长了借由商标权实现颜色之上象征意义之垄断的风险。

权利边界的模糊性为商标权行使偏离竞争政策提供了现实空间

有形财产的权利边界无需法律特别界定。知识产权由于其固有的无形性特点,其权利的范围与边界必须法律作出界定,具有权利的不明确性。这一点在商标权中体现尤甚。在商标法中,与商标权利范围相关的诸多概念如商标的显著性、商品类似、商标近似、混淆、相关公众等都存在较大的解释空间,对这些概念理解的不同会导致对权利范围的认定不一,这种权利范围的模糊性对司法者提出了较高的要求,法官在法律规则下根据其自由裁量空间作出的司法裁判是否符合竞争政策价值取向,取决于法官的素质和对法律精神的理解。恰如一部《红楼梦》,有人看到了“禅”,有人悟出了“道”。在商标纠纷案件的审理中,当法官将竞争价值作为商标法的终极价值时,他会通过法律的选择运用,根据具体案情对商标权人、消费者、其他竞争者进行利益权衡,在保护商标权的同时,努力追求判决的社会效果。当法官将保护商标财产权的价值作为商标法的终极价值时,他同样会通过法律的选择运用于努力实现对商标权人利益的保护,这时天平偏向一方的同时可能远离另一方,社会公共利益在裁判中将面临被忽视的危险。典型案例如‘LECO’侵犯商标权纠纷案”,该案涉及对驰名商标的保护。这一案件即体现出根据不同的价值理念所得出的不同判决结果。在该案中,丹麦的1个玩具制造商在其制造的组合塑料积木玩具上使用“LEGO”商标,其后,以色列的1个灌溉设备制造商在其产品上同样使用“LEGO”商标,于是丹麦的玩具制造商以假冒为诉由分别于1982年、1983年在澳大利亚和英国提起诉讼。由于涉案的商品不相类似,因而侵权是否成立最终取决于丹麦的“LEGO”商标是否驰名这一事实。在英国,法庭以玩具购买者作为比对的相关公众。市场调查表明,该相关公众对丹麦的LEGO商标的知晓程度较高,因而法庭作出支持原告诉讼请求的判决;相映成趣的是,在澳大利亚,法庭以灌溉设备购买者作为比对的相关公众,市场调查表明,该相关公众对于丹麦的“LEGO”商标知晓程度并不高,于是法庭驳回了原告的诉讼请求。小编认为,在“LEGO”商标纠纷中,两个法院对于相关公众认定角度的不同实际上反映了两种不同的商标保护理念。由于原告的商标“LETO”本身是1个使用于玩具上的商标,而被告的“LETO”商标是使用于灌溉设备上的商标,因此英国法院以玩具购买者作为比对的相关公众,显然是偏向于对原告的保护,体现的是财产保护的理念;澳大利亚法院以灌溉设备购买者作为比对的相关公众,则主要考察被告的跨类别使用行为是否构成与原告商品来源的混淆,依据的是竞争法理。