强化源头保护,提高审查质量,发挥实用新型专利作用,强商标的显著性

强化源头保护,提高审查质量,发挥实用新型专利作用

自1985 年4 月1 日我国施行专利制度以来，实用新型专利在实践中不断发展完善，有效激发创新热情，促进技术转化，保护创新成果，和发明专利互为补充，对于鼓励发明创造发挥着独特且重要的作用。

随着科技和经济的不断发展，知识产权日益获得关注和重视。十八大以来，党中央和国务院多次出台重要文件对知识产权工作作出指示和部署。习近平总书记提出两个“最的重要论述成为新阶段知识产权工作的重要遵循。实用新型专利作为我国三种专利之一，三十多年来申请量不断增长，在发挥作用的同时也凸显出“数量和质量之间存在分歧等问题，社会对实用新型专利质量提出了更高的要求，使实用新型制度发展面临着机遇和挑战。

下面，笔者仅从个人角度谈谈怎样提高实用新型专利审查的质量和效率，更有效地发挥实用新型专利的作用。

一、 认识制度特点，坚持制度优势

（一）制度设立有所取舍，力图兼顾质量效率

据统计，目前世界范围内共有120 个国家和地区（含区域知识产权组织）施行实用新型或类似制度a，其中既包含德国、日本等创新水平较高的国家，也包含俄罗斯、巴西等发展中国家。大多数国家和地区采取形式审查或登记的审查制度，仅有少数采用与发明专利相同的实质审查制度。而我国实用新型专利采用初步审查制度，即进行形式审查和明显实质性缺陷的审查。该初步审查的范围远超过形式审查，但不对申请是否具有创造性等进行审查。采用初步审查制度，不进行实质审查，能够在一定程度上兼顾专利质量和效率，使得实用新型专利审批程序快捷、获权相对容易。与此同时，初步审查也带来权利相对不稳定、易引发滥诉等问题。

与任何法律制度一样，实用新型制度的设计是一种利益的权衡取舍。无论是登记制、形式审查抑或我国采取的初步审查制，大多数国家和地区对类似实用新型专利的二级专利体系采取少于或低于实质审查标准的审查制度，主要基于一种有限审查的原则——审查中解决不了的问题，当授权专利在市场运行并产生争端后，进入专利无效、诉讼等后续程序中得以解决。b 能够认为，一直以来立法者和实际操作者都在理性地忽视审查过程中可能出现的问题，认为没有必要在缺少商业价值的专利中耗费更多的审查资源。一些商业上无价值的专利通过市场配置进行自然的选择和淘汰。从本质上讲，这是一种均衡考量和成本优化的制度设计。

基于上述理由，笔者认为目前我国实用新型专利在授权前采用有限审查的初步审查制度兼顾质量和效率，而在授权之后设立评价报告制度防止权利的滥用，具有合理性。该制度设计中对于“专利质量已经包含了流程和体系化均衡的考量。正由于此，在面对关于实用新型专利的种种非议时，必须理性对待。

（二）有所为有所不为，发挥制度最大优势

30 年实践经验表明，我国实用新型专利技术门槛较低，可实施性较高，获权速度较快、保护期限适当，适应国家经济发展的必须，有效保护了创新成果。可是不可否认，近些年外部环境及内部要求均发生了转变，出现了某些利用制度漏洞，不合理获取权利的现象。c“专利数量竞赛引发的零和博弈削弱了正当利用制度的企业专利在授权后提起无效与诉讼的动机。d 专利丛林、动机与策略转变、零和博弈以及激励政策影响等因素在一定程度上挑战了原本被制度设立者和操作者理性忽视的制度基础。因此，在现有法律框架下，严格依法审查，提高实用新型专利授权质量，而非仅仅等待专利进入市场再去寻求后端解决，有其必然性和合理性。

必须正视的是，初步审查受制于制度设计的理性舍弃，其作用必然是有限的。在谈到何所为何所不为以前，必须考虑实用新型制度的价值取向——是保持现有制度特色，在法律赋予的权力范围内提高质量？还是通过修改制度加强审查，使得实用新型进1步与发明趋同，以牺牲效率最大程度提高审查质量？结合近几年社会调查意见，笔者认为我国专利制度设计的初衷体现了利益取舍，通过不同程序的互补设计，力求达到质量和效率平衡兼顾的状态。因此，现阶段坚持初步审查制度不变应当是社会共同坚守的价值取向。本文无意于探讨由于初步审查制度本身而带来的专利稳定性、是否引起滥诉等问题，仅仅探讨在保持实用新型制度特点基础上的专利质量提升问题。

二、 正视当前问题，聚焦主要分歧

近些年实用新型专利申请量增速较快，年申请量已达到世界申请总量的90% 以上e。诚然，申请数量的增长，一方面反映出实用新型制度的特点契合当前创新活动的必须，得到创新主体的青睐；另一方面，审查实践和社会调查均显示出当前的申请中还存在相当部分“不以保护创新为目的的申请。必须清醒地认识到，在实用新型专利的价值和作用日益凸显的同时，实用新型专利仍然还存在大而不强、多而不优的问题，而这些问题正是我们必须聚焦的主要分歧，该主要分歧与采取何种措施提高质量息息相关。

上述问题的产生能够聚焦于申请和审查两个环节。从申请行为来看，目前还存在一定数量的编造、抄袭和重复提交申请的情况；从申请动机来看，之因此产生此类申请，与区域专利激励政策、高新技术企业认定、税收减免、职称评定、升学加分、积分落户、减免刑罚等鼓励措施具有数据上的正关联性。这些申请的存在，对实用新型制度的正常运行带来了冲击。

从审查环节来看，上述类型的“不以保护创新为目的的申请一旦被授予专利权，一方面影响实用新型专利的声誉，另一方面也会导致专利文献信息噪音增大，既浪费行政资源又给技术检索、分析及预警等后续工作带来不必要的负担。因此，即使在现有实用新型初步审查制度的法律框架下，仍然必须严格按照法律要求对每一件申请进行审查。此类申请数量的增多，将会占用大量审查资源，导致审查周期的延长，使得实用新型专利“授权快的特点受到挑战，也对实用新型专利审查资源配置和审查能力提出了更高的要求。

三、采取有效措施，提高专利质量

结合上述问题，主要从申请端和审查端提出以下建议：

（一）加强源头保护，保护真正创新成果

专利制度设立的宗旨是保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。仅有从源头开始鼓励真正的创新活动、产生真正的创新成果，才能切实发挥专利制度的作用。

改进行政激励手段，促进申请回归理性。鉴于目前仍有一些地市级、县级政府对实用新型专利申请或授权进行资助或奖励，带来申请量的不合理增长，建议各级地方政府取消对实用新型专利申请、授权阶段的资助和奖励，加强对专利运用和保护的激励。除此之外，在高新技术企业认定、职称评定、升学加分等其他政策制定上，建议切实考虑实用新型初步审查制度的特点，结合专利权评价报告的结果合理认定实用新型专利权的价值。f 知识产权管理工作应当充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，最大限度减少政府对市场资源的直接配置和政府对市场活动的直接干预，以政府职能转变激发改革红利，进而营造良好营商环境。

优化统筹协作机制，形成社会共治局面。实用新型专利质量的提升离不开宏观管理、技术创新、专利审查、专利服务等各环节的共同努力，仅有全流程目标一致，加强沟通协作，形成各渠道有机衔接、优势互补的运行机制，才能切实有效地提高实用新型专利质量。建议运用大数据统计分析手段，建立非正常实用新型专利申请主体名录，为审查工作提供参考。对明确的非正常专利申请行为g，通过对其审查关口前移等方式，促进各环节全流程协同，继续加大对实用新型专利非正常申请的打击力度。

加大失信惩戒力度，营造健康行业生态。建议进1步推动构建社会诚信体系，建立失信主体黑名单，同时将知识产权领域信用体系与金融征信体系、信用服务市场体系等其他社会诚信体系相结合，突出震慑作用，净化专利制度，确保制度健康发展h。加强行业监督管理，提升代理服务水平。建议净化知识产权服务行业市场环境，加强对代理机构的监管和惩戒；加强诚信建设，引导知识产权服务业开展行业自律管理；提高专利代理师责任和能力，促进专利服务行业平稳健康发展。

（二）提高审查质量，正向引导创新行为

专利制度是一种精巧的机制设计，以市场主体通过创新成果获得市场收益作为动力，以司法救济作为保障其运行的最终力量，通过专利审查和维持费用结构来调节专利数量，从而确保那些授权的专利都是真正具有创新水平的、能够带来市场收益前景的专利i。在这样的制度链条中，专利审查是保障高质量产出的核心，也是专利保护的源头。客观、公正、准确、及时审查每一件实用新型专利申请，是发挥实用新型作用、鼓励创新，有效保护创新成果的基础。在当前形势下，仅有不断提高实用新型审查质量和效率，才能维护好社会公众和权利人的利益平衡，切实打造中国实用新型专利品牌，正向引导创新行为。

明确审查目标，严格依法审查。古语有云“取法于上，仅得为中，取法于中，故为其下。明确的高质量的审查目标是保障审查质量的根本前提。现阶段，要进1步提高实用新型专利对经济社会发展的适应性，审查中应着力破解重复授权、非保护创新为目的的申请数量较多等问题。审查工作应当严格依据法律法规的要求，确保事实认定准确、审查意见明确、法律适用正确，以保证授权有理，驳回有据。

加强理论研究，统一审查标准。审查标准的执行一致，对于稳定结案质量，正向回馈社会期待至关重要。在现行法律框架下，要进1步结合创新主体对实用新型制度的需求以及在审查实践中发现的问题，加强对实用新型审查标准尤其是有关明显实质性缺陷的审查标准研究，明确并稳定统一的审查标准，保证审查标准执行一致。

促进能力建设，保障质量提升。审查队伍作为执行专利审查的主体，其审查能力高低直接关系到专利质量的优劣。首先，要树立审查责任意识，切实改进工作作风，仅有让审查员充分认识到实用新型专利审查的责任和意义，才能真正做到依法审查，保证结案质量。其次，要加强审查员法律思维的培养。应当拓宽渠道、丰富手段、加大力度促使审查员全面、准确地理解立法本意和具体审查标准，以法律思维指导具体审查工作。第三，推进审查专业技能提升。应当着重解决审查实践中存在的基础性、普遍性问题，根据实践中反馈的亟待解决的问题，有针对性地开展审查能力提升工作。除此之外，也应当通过多种途径及时更新本领域技术知识，使审查员准确理解技术方案，更好地站位本领域技术人员进行审查工作。

完善管理机制，提高审查效能。应当进1步完善审查质量保障体系和业务指导体系，通过质量保障、业务指导、集中会审等形式共享智慧，提高效能。持续完善社会意见反馈机制，优化审查质量监督模式，加强对审查质量社会反馈信息的有效利用，提高社会满意度。除此之外，建议继续升级信息化手段，优化实用新型机检报告系统，完善实用新型智能审查系统，提升工作效能，实现信息化手段对新型审查工作的更有力支撑。

知识产权制度是一种现代产权制度，它的本质是产权激励，给“天才之火添加利益之油，使全社会创新活力迸发、创新成果涌流。仅有全社会形成“尊重知识、崇尚创新、诚信守法的基本理念和文化氛围，才能构建知识产权良好秩序，促进社会经济技术发展。实用新型专利制度具有自身鲜明的特点，怎样既保留制度的优势为我所用，又不断提高实用新型专利质量满足社会各界的需求，对整个实用新型保护的全流程都至关重要。

专利审查工作是知识产权工作的重要环节之一，仅有高质量的专利才能够对创新产生驱动作用，使科技经济发展能够从专利审批工作中获益。今后的工作应当以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，全面贯彻落实习近平总书记关于“提高知识产权审查质量和审查效率重要指示和国务院深化“放管服改革具体部署要求，坚持质效并重，稳步提升实用新型专利质量，为做好知识产权源头保护、优化营商环境做出贡献。

强商标的显著性

《布莱克法律词典》在对“Distinctivetrademark”(显著性商标)进行解释时认为:“显著性商标是1个非常强大的商标,消费者会立刻和不断地将商标与某一特定商品或服务联络起来。”而在解释“StrongTrademark”(强商标)时《布莱克法律词典》认为:“强商标是指通常被所有者以编造、任意或臆造方式使用的具有固有显著性的商标,因此按照商标法被给予比弱商标更多的法律保护。”从《布莱克法律词典》对两个概念的解释能够看出,在英美法系国家,显著性商标与强商标是两个能够相互替代的概念。可是,美国有些商标法理论在谈及“商标力量”(TrademarkStrength)这个概念时,会认为商标的力量包含两个方面:一方面是概念力量(ConCEptualStrength),另一方面是商业力量(CommercialStrength)。概念力量取决于1个标识在显著性分类中的位置,而商业力量则表现为商标在公众中的知名程度和来源企业商誉的高低。对于什么叫强商标,美国商标法理论通常认为,强商标就是能够在市场中全面铺开而不会再像刚开始使用的商标那样,不必须支付太多的广告费用就会具有很强的识别力和市场召唤力。有情况下就类似于推一辆汽车,在汽车摆脱静止状态的情况下我们必须支出很大的力气,但当汽车达到一定速度之后,随着惯性转化成动能,必须支出的力气就小得多了。强商标就好比正在以一定速度运动的汽车,而刚开始使用的商标就好比正在摆脱静止状态的汽车。索菲尔法官认为:强商标的1个好处—也是它价值的1个方面—是商标所有者高效实现了在消费者的高度认知(和反应),但却不必须再像刚开始形成商标力量时那样支出昂贵的广告费用。小编认为,对于消费者而言,1个强商标之因此不必须大规模的广告宣传就具有强大的识别力和区别力,就在于个强商标往往已经被消费者所记忆,消费者已经对商标所传递出的关于商品质量和生产者信誉的信息产生了信任,并通过不断的购买保持对该种商标的记忆。而对于1个刚刚开始使用的商标而言,商标可能尚未被消费者所注意,更无需说记忆了。因此,仅有通过广泛的广告宣传,才能吸引消费者根据商标选择商品,并根据对商品的使用产生对商标的认知。