判断商标近似的一般规则,判断商标属于通用名称的方法

判断商标近似的一般规则

商标近似是指商标的标识在文字、图形、颜色或者其组合的外观、发音上相似，容易致使相关公众发生误认和混淆的现象。认定商标相似的总体判断原则是是否具有造成相关公众混淆的可能性，包含对产品来源的误认或者认为商品或服务的来源与别人申请注册商标有特定的联络两种情形。依据我国现行《商标法》第30条之规定，禁止别人在相同或者类似商品上申请注册与别人相同或者近似的商标，可是不排除在不同商品或服务上申请注册与别人相同或者近似的商标。因此，在实践中判断商标是否近似的必要前提是该商标所标识的商品或者服务相同或者类似，否则在案件中认定商标近似并无意义。商标近似判断是个较为复杂的问题，有关商标近似的判断标准并未在商标法中予以确立，而多表现为从商标实务中总结的一些经验性的审查指导意见。商标近似判断的要件构成关于商标近似判断，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，既要考虑商标标志构成要素以及整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。必须注意的是，在商标知名度的要素判断上，不仅要考虑引证商标的知名度，也要考虑诉争商标的知名度。假如诉争商标在投入市场使用后，需考虑其实际使用的情况，判断是否可能造成混淆。对未投入实际使用的诉争商标，则必须拟制市场使用的情形，从而作出相应的判断。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：第一，以相关公众的一般注意力为标准。一般注意力，是指消费者或者潜在的消费者在一般情况下给予的关注度。在经营活动中，一般注意力会根据消费者个人爱好、文化水平、生活经验等因素的不同，对某种商品或者服务的认知会产生不同。假如对商品或者服务从来没有接触甚至并不知晓，那么商标是否构成近似，对该主体而言不具有任何利害关系，由于该主体没有成为该商品相关公众的可能性。相关公众包含但不限于商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者、商标所标识的商品或服务的消费者、商标所标识的商品或服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。第二，既要进行对商标整体的比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。比较两商标是否构成近似，不仅必须考察商标每一部分的组成要素，也必须从整体外观来判断。《商标审查及审理标准》中对近似商标做出了详细说明，在容易导致混淆的前提下，假如中文商标汉字构成相同或者相近，仅字体或者涉及、注音、排列顺序不同，则构成相似。再如，某商标包含别人在先商标显著部分，仅在其他部分作以改动的，也应当构成近似商标。必须注意的是，判断商标是否近似不能对两个商标一起对比，必须进行隔离观察，以商标反映给相关公众的整体感观来判断。案例：2003年7月22日，浙江三星机电股份有限责任公司（以下简称浙江三星公司）向商标局提出第3642951号“SANXING及图”商标的申请注册申请，指定使用在第7类“洗衣机、轴承（机器零件）减速离合器、齿条沿轮传动装買、机器、马达和引擎调速器”商品上。2005年10月21日，被异议商标经商标局初步审记并公告。第1597736号“三星SAMSUNG及图”商标核定使用在笫7类“家用洗衣机、过滤器（机器或引擎部件）、气化装置、水分离器、工业用振荡器（机器器）”等商品上，注册商标人为三星电子株式会社。该商标注册申请日期为1999年6月17日，核准申请注册日期为2001年7月7日，经续展，专用权期限至2021年7月6日。在法定异议期内，三星电子株式会社就被异议商标向商标局提出异议申请。2009年7月8日，商标局作出（2009）商标异字第10808号《“SANXING及图”商标异议裁定书》，认为:被异议商标与三星电子株式会社于类似商品上在先申请注册的“SAMSUNG”等商标未构成近似，三星电子株式会社称浙江三星公司恶意复制、摹仿、抄袭其引证商标证据不足，据此，根据2001年《商标法》第33条的规定，裁定被异议商标予以核准申请注册。在本案中，三星电子株式会社的引证商标所采用的实心椭圆、大写英文字母的“SAMSUNG”、中文“三星”三部分组成，而被告申请的商标由五角星、空心椭圆，以及英文字母“Sanxing”三部分组成。从构成要素上来看，三星电子株式会社和浙江三星公司的商标所采用的图素并不相同，且浙江三星公司的五角星图案在其商标中具有较强的显著性。从两者商标整体上看，由于字母、图形具有较大差异，也很难认定为近似商标。第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护申请注册商标的显著性和知名度。在大部分案件中，必须请求保护的商标大多是在该商标所核准使用的行业领域形成了一定的知名度，导致混淆的情形不仅包含消费者对商品服务来源的混淆，还包含误认为别人商品与申请注册商标具有某种特定联络。而产生这种联络的原因就在于经营者在实际使用商标的过程中，其商标的影响力会产生一定的扩张或者转移，致使消费者认为该商标经营者具有拓宽市场的潜能或者可能性。故此，判断商标是否近似，不能一味从商标构成元素上认定，必须结合商标使用的具体情形，对那些显著性较强或者知名度较高的商标构成近似，可能会突破类似商品判断的一般标准，认定其导致混淆更加偏向于相关公众的主观心理。

判断商标属于通用名称的方法

对于通用名称的判断方法,学者们大多主张根据个案事实结合下列证据加以判断:消费者的调查问卷、字典中的名词或专家证明、商家的宣传活动的表述。在北京市高级人民法院审理的兰精股份公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会等“莫代尔”商标案件中,上诉人兰精股份公司认为“莫代尔”商标在申请或者核准申请注册时,就已经成为某种纤维的特有名称,为此上诉人提供了经国家标准化管理委员会于2005年12月31日批准,2006年3月1日起实施的《纺织名词术语(化纤部分)》国家标准第1号修改单和《中国纺织标准汇编》,还提交了帕兰朵、恒适等内衣品牌的宣传单以及在谷歌、百度中以莫代尔”、“纤维”为关键字的搜索结果,其中《纺织名词术语(化纤部分)》显示,将“莫代尔(Moda)”作为一种“用化学方法溶解纤维素纤维”的名称,最终由于该国家标准修改日期和实施日期均晚于争议商标提出申请的日期,法院没有认可该证据。北京市高级人民法院认为:“判断争议商标应否予以撤销,应综合考虑争议商标注册申请及申请注册时的事实状态,争议商标核准申请注册后发生的事实状态的改变,一般不能成为争议商标予以撤销的理由。”值得思考的问题是,商标显著性并不是一成不变的,它可能由于使用而获得显著性,也可能由于使用而丧失显著性。从具有显著性的商标“蜕变”成不具有显著性的通用名称完全是一种正常现象,该商标尽管申请注册但已经不再具备注册商标的实质性条件,在这种情况下还仍然坚持其有效性是与商标显著性理论相背离的。法院只关注注册商标时商标的显著性,对于商标实际使用之后,发生争议时是否具有显著性毫不关注,这一做法与美国法院的积极态度截然不同。商标显著性具有可变性,因而对于商标显著性的审査不能只存在于市场准入时,对于商标在使用过程中出现的显著性蜕变甚至消失,商标局应当予以撤销。2013年新《商标法》在第49条第2款中规定,申请注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的,任何单位或者个人能够向商标局申请撤销该申请注册商标。应当说该条文的规定是具有进步意义的。商标法对于商标专用权的保护取决于商标显著性的状况,假如商标丧失显著性,则法律就没有必要再对该权利进行保护。在上诉“莫代尔”商标案件中,法院缺乏对显著性可变性的认识使得法律对于商标权利的保护范围并没有随着商标显著性的转变而发生改变。在“莫代尔”已经成为某种纤维资料的通用名称,并且得到广大消费者认可的情况下,法院却对消费者的认知状态不予理会。