能够通过什么方式获得商标权,能够同时申请实用新型专利又申请发明专利吗

能够通过什么方式获得商标权

注册商标实质上是商标确权。而世界各国商标权的确立并不都是通过申请注册。一般有以下几种方法：注册商标制度、使用在先制度和申请注册与使用相结合的制度。1.申请注册制度（1）申请注册的含义商标是否受到商标法的保护，商标由谁拥有权利，其权益是否能受到法律保护，是由商标是否申请注册，由谁申请注册来决定。通常仅有申请注册商标才能受到商标法的保护，注册商标人的商标权益才能受到法律保护。不论商标是否已经使用，未申请注册商标通常不能受到商标法的保护（不排除未申请注册商标能够受到其他法律的保护）。这就是所谓注册商标制度。而所谓的申请在先是指注册商标是按“谁先申请，谁申请注册”原则来办理。即在先申请的人能取得申请注册商标，其商标权受到商标法的保护，而在后申请的人不能取得申请注册商标当事人希望其商标受到商标法的保护，通常必须及时申请与取得申请注册。因此，商标权是由国家的法律规定并且履行相应法定程序后确立的。谁要主张自己的商标权，就必须事先履行法律程序——申请注册商标。这是商标是否受到法律保护的必要条件，或者说，商标并不能自动受到法律保护，是否希望商标受到法律保护，取决于当事人的主观愿望和主动性，而与商标是否投入商业使用无关，商标的商业使用并不是明确商标权的前置条件。（2）申请注册与申请在先制度的优点与不足优点：申请注册是商标受到商标法保护的必要条件，因此，判断商标权是否存在和由谁拥有比较简单方便。当事人的《注册商标证》和商标局的《注册商标簿》是明确商标权存在、商标权人和商标权范围的依据，从而方便商标执法、商标保护和商标使用的管理。不足：其一，由于商标权的存在，不以商标是否投入商业使用为必要条件，从而使得商标不论是否使用，只要申请注册就受到商标法保护，从而可能会产生大量的未投入使用的申请注册商标，而事实上，申请注册人并不打算使用它们。这与使用商标的目的——识别商品来源——相悖，也与保护商标权的目的——防止商品来源混淆和保护商品信誉——相悖。其二，由于大量的商标被申请注册，别人不能使用，可能会造成有限资源，尤其是文字资源浪费。再者，假如商标当事人或者企业，由于种种主客观原因不能及时申请申请注册商标或者及时取得申请注册，即使其商标通过使用在市场具备一定的影响或者知名度，其商标权仍然难以受到商标法的保护。而事实上，商标投入商业使用就能发挥其识别商品来源的作用，假如不禁止别人在相同商品或者类似商品上使用相同商标或者近似商标，就可能会造成商品来源的混淆和商品信誉的损害，妨碍商标作用的发挥。这种混淆行为本来随着商标投入使用就应当制止，然而，由于此时的未申请注册商标并不能受到商标法的保护，导致上述行为并不能得到有效的制止。这可能会弱化商标保护。最后，申请注册原则可能会产生事实上的不公平现象。由于未及时申请和取得申请注册的在先使用人并不享有商标权，反而是在先申请注册或者在先申请申请注册的人能够享有商标权，这就置在先使用人于不利的地位，在先申请注册人能够利用其申请注册商标权禁止或者限制在先使用人的商标使用。并且在先申请注册人能够无偿占有在先使用人创立的商标信誉和知名度，从而使自己获得不应有的竞争优势，而在先使用人可能为此遭受利益损失。这似乎有悖民法的公平原则。这是早年德、法等大陆法系的国家采用的。2.使用在先制度（1）使用在先的含义所谓的“使用在先”是指商标的商业使用是商标权产生的惟依据，商标是否投入商业使用是商标是否能受到法律保护的依据，商标权的确立并不必须履行其他申请申请注册或者相应的其他法律程序。“谁先使用谁有权”成为明确商标权存在、归属与保护范围的原则。商标权依法通过使用自动产生。商标只要投入商业使用，即依法自动受到商标法的保护，不必履行其他申请注册或者登记等法律手续，只要证明自己是最先使用人即可。（2）使用在先制度的优点与不足优点：商业使用作为明确商标权的基础，充分考虑到仅有投入使用的商标才有必要受到商标法的保护，体现出使用商标与保护商标权的本意。商标权是通过使用自动产生，使用是产生商标权的依据，这就比较符合使用商标与保护商标的目的—发挥与保护商标识别商品来源的功能与作用。商标使用人不必担忧由于未及时申请申请注册或者未取得申请注册，而导致商标不能受到商标法保护，防止出现大量商标被申请注册，而又不被使用的情况的产生，理论上是比较公正，比较好地体现了民法的公平原则。不足：使用在先制度也有其不足之处。由于商标权是建立在先使用的基础上，因此，在实际明确商标权的存在、归属与范围时，商标权利人必须提供以证明商标权存在的使用证据，会加重商标权当事人举证责任。而商标行政部门或者司法机关在明确商标权存在、归属与范围时，在对当事人提供的关于商标权成立的证据的审查、采信上也会常常遇到困难，从而使得商标权保护复杂化。同时，由于每个商标使用人都不必关注注册商标，而只将商标投入使用即可，则可能导致实际上存在大量企业使用相同或者近似商标的情况，认定在先使用人将是一件很困难的工作，从而使得商标确权与保护变得十分复杂，在实际上也并不利于商标权的保护。使用原则当年主要被英美法系的国家采用。3.申请注册与使用相结合的制度由于申请注册制度与使用制度都有各自的优点与不足，并且两者之间存在互补性，因此，人们就把这两者结合起来，使它们取长补短，从而创立了申请注册与使用相结合的原则。（1）“申请注册与使用”相结合是指，通常申请注册仍然是商标权存在、归属与范围的主要依据，但不是惟一的依据，同时承认使用也能够产生商标权，在先申请注册商标权并不能妨碍别人行使在先使用产生的商标权或者使用权，尽管会限制后者的使用范围、区域、形式。在先使用者也不能禁止在先申请注册人行使其申请注册商标权。其次，假如申请注册商标在一定期限（通常为35年）不投入使用，则商标能够被撤销：一种方式是申请注册人申请注册后，在规定的期限内，必须向注册商标机关提供商标投入商业使用的证据，假如不能提出，则商标可能被撤销申请注册;另一种方式是第三人提出申请注册人在申请注册后法定期限内未使用，假如申请注册人不能提供有效证据，则可由申请注册机关撤销。目前世界上大多数国家采用该原则，真正地使用申请注册原则或者使用原则的国家极少。（2）申请注册与使用相结合制度的优点与不足优点：该制度部分地继承了申请注册制度的商标权确立的优点。在大多数情况下，注册商标是明确商标权存在、归属与范围的有效证据，方便商标权的认定和保护;该原则也部分地继承了使用制度的优点，对于申请注册商标的权利存在的基础进行了必要的限制，即假如商标不投入实际使用，即使注册商标了，其权利也可能被撤销，从而防止滥用申请注册商标的行为，减少了可能的大量商标“注”而不“用”的情况，使得注册商标的目的与使用商标的目的趋向统一。再者，申请注册商标权不能禁止在先使用人在一条件下（范围、区域、形式）行使其商标权，从而部分地限制了申请注册商标不合理的权利。不足：尽管如此，该制度也有不足之处，正由于申请注册与使用都可能产生商标权，从而使得同一商标，由于被2个以上不同人分别在先申请注册和使用，则会产生同一商标会有多于2个以上的权利人，造成商标权保护上的困难：大家都有权，受益者过多，无人愿意仅仅由自己承担保护商标权所需的费用、人力与物力，而由所有商标权人或者使用人来享有保护所产生的利益，可能出现对侵犯商标权听之任之的情况。并且，由于计算各个商标权人在侵犯商标权中所受到的损害与损失比较复杂，同样也增加行政管理与司法机关在保护商标权上的难度。

能够同时申请实用新型专利又申请发明专利吗

专利法第九条第一款规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。可是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，能够授予发明专利权。

由上述规定可知，申请人可对同样的发明创造同时申请实用新型专利和申请发明专利，笔者就其好处分析如下：

一、能在较短的时间内获得专利授权，取得专利证书。

实用新型专利申请是不必须进行实质审查的，从申请到授权发证的时间通常在6-12个月左右。对于许多申请人而言，与专利申请有关的产品，经常在申请之后，就会参展，并投放市场。申请实用新型能及时通过已获得的专利权进行维权、宣传推广和资质认证等。

二、宁愿勾错，也不要漏选。

专利法实施细则第四十一条第二款规定：同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依据专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。按这个法条来理解，同一天申请的实用新型和发明，即便不是相同的发明创造，在请求书做了勾选不会有问题。假如在请求书中漏选了，发明符合授权条件时，只能通过修改权利要求，进1步缩小保护范围，使其权利要求与实用新型的不同来获得授权。

三，只能在实用新型的权利有效时，才能通过放弃实用新型来获得发明的授权。

这种情况时常有发生，发明的审查时间比较长，在通过实质性要求的审查之后，同时申请的实用新型由于未交年费而权利终止。此时发明不能依据专利法第九条第一款的规定而获得授权，只能进行权利要求书的修改（后果是权利保护范围缩小），使其权利要求与实用新型的权利要求不同来获得授权。

四，实用新型和发明的保护时间无缝对接。

专利法实施细则第四十一条第五款规定：实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。也即在发明的答复过程中，为了能获得发明的授权而提交的实用新型的放弃专利权声明，其生效条件是发明的授权，若审查员针对发明又审查出其它的问题，导致该发明无法授权时，该实用新型的放弃专利权声明是不会生效的。

五，扩大专利保护范围。

能够同时申请实用新型和发明的发明创造，必定是与结构有关的创新。若只申请实用新型，无法对与该结构有关的方法创新进行保护。同时申请发明，则能够在发明的申请文件，对与该结构创新有关的加工方法、使用方法、安装方法、控制方法等方面进行保护。

六、延长主动分案的时间。

在同一份申请文件中，发明人可能针对其所要解决的技术问题，提出多种技术方案。写入权利要求书中的技术方案，在不具有单一性时，审查员会发出要求分案的审查意见。又由于权项超出十个会增加每项150元的超项费，也有些技术方案是明显不具有单一性的，申请人出于申请费用的考虑，能够将这些不具有单一性的技术方案写在说明书。这些技术方案可能不被申请人在实际生产采用，但却很可能被同行所采用。在市场推广过程中，发明尚在审查过程，申请人能够根据市场应用的情况，对于那些被同行应用的技术方案提出主动分案申请，以达到垄断市场，保护自身市场利益的目的。由于同时申请了实用新型，有实用新型专利权进行维权，发明的审查过程较长，有更长的时间来考虑是否必须进行分案申请。

七、发明不必急于授权，可进行更多次的答复，以争取更大的保护范围。

发来的发明审查意见中，通常有一些不合理之处，一是审查员对技术方案的理解不正确；二是审查员会用事后诸葛亮的思维而认为没有创造性。若没有同时申请实用新型的话，申请人会由于希望早日获得授权，采用同意审查意见，及时做出让步，修改权利要求书的方式进行答复。这样的话，会丧失许多与审查员争辩的机会，失去许多原本有机会能够争取到的专利保护范围。

八、发明的授权不一定必须放弃实用新型。

专利代理行业，有一种观点认为代理人不必须做出创造性劳动，照着技术交底资料来写。而另一种观点认为代理人对发明人的技术方案进行撰写时，是第二次创造。撰写时必须充分理解技术交底资料，基于自己的经验，与发明人深度沟通，将创新内容补充完整，写出内容更为丰富的申请文件。由于权利要求有超项费产生，因此，在同时申请发明和实用新型时，能够考虑将二者的权利要求写出不同的内容。将采用较多现有技术的技术方案写在实用新型的申请文件中，而将较具有前瞻性的技术方案写至发明的申请文件中。这样的二份申请，尽管来自同1个发明创意，却会由于技术方案存在差异，构成不同的保护范围，也就不是专利法上所说的“相同的发明创造”，二者的权利能够同时存在。

九、专利保护期限更长。

若只申请实用新型，专利权只能是从授权日开始，至申请日之后的第十年。若同时申请了发明和实用新型，则能够将保护期限延长至申请日之后的二十年。

十、发明授权以前的公开阶段，被人使用了，还能够通过实用新型专利权进出专利维权，让侵权方进行赔偿，而不只是发明公开状态的技术使用费。

专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人能够要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为，申请人并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到容许。也就是说，专利权人无权禁止别人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。由此可见，在发明授权以前的公开阶段，别人使用其专利技术，在维权过程中将会大打折扣，若是同时申请实用新型，实用新型的授权时间和发明的公开时间相近，此时已经能够采用实用新型专利权进行维权，克服了发明的临时保护期的不足。

基于上述的特点，申请人的发明创造是关于结构方面的创新，有一定的技术含量，又急于用在上市产品时，都建议同时申请发明和实用新型。

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