厘清服务商标中的服务概念,离职后所作的发明创造,还属于职务发明

厘清服务商标中的服务概念

现有商业企业通过不同方式对其销售服务寻求法律上的保护，注册商标行政体系与司法保护体系存在不同，注册商标体系严格依据《分类表》，而司法保护则更重视平衡各方利益、解决客观实际问题。越来越多的学者建议开放“销售服务”商标的申请注册，明确给予“销售服务”商标有力的商标法上的保护，可是这一做法的前提是，商场、超市等商业企业的销售服务是商标法意义上的“服务”。这就首先要对商标法中服务商标的“服务”概念进行厘清。关于“服务”概念的定义一直持续却没有定论。亚当·斯密认为“服务”是“不产生有形产品的所有活动”。国际标准化组织(ISO,1991)对“服务”定义为有形产品的附属物，即由生产过程而产生的结果。当代市场营销学泰斗菲利普·科特勒给服务下的定义是：“一方提供给另一方的不可感知且不导致任何所有权转移的活动或利益，它在本质上是无形的，它的生产可能与实际产品有关，也可能无关。”《服务贸易总协定》第一条范围和定义中第三款将“服务”定义为：包含任何部门的任何服务，但在行使政府权限时提供的服务除外。国际上，美国《兰哈姆法》、《巴黎公约》、《Trips协定》等未提及何为“服务”，我国商标法及司法解释也没有“服务”的定义。可见，由于服务的复杂性和多样性，对“服务”的概念一直缺少明确的定义。要想解决我们中“销售服务”商标的问题，我们首先要从商标法意义上厘清“服务商标”中的“服务”概念。在商标法中，商品商标所指向的对象是有形的商品，服务商标所指向的对象是无形的服务。与商品相比，服务具有明显不同的特征：服务是无形的，不可触碰的；服务的产生和消费是同时进行的，二者不可分离；服务上述的两个特点决定了服务是不能储存的，顾客不可能把专家门诊的服务安放起来留着以后使用。当然，并不是所有的服务都值得《商标法》和《反不正当竞争法》的保护，立法目的是保护经营者和消费者的利益，维护市场秩序，与不可申请注册的服务相比，商标法上的“服务”也具有其特殊性，这一方面的区别更值得关注：服务具有交换价值，日本学者纹谷畅男认为“服务”是看不见的商品，即可独立成为经济交易对象的无形商品，作为奖励，企业为内部员工提供的服务就不是商标法意义上的“服务”；服务是为了别人利益的活动，而不仅是提高自身价值，假如企业为销售或宣传自己的商品而提供商业信息、广告宣传、赞助、比赛等，属于对商标在商品上的使用，而非提供服务。

离职后所作的发明创造,还属于职务发明

“我已经离职一段时间了，近期有个发明创造将要完成，这个和原单位有关系吗?该咨询内容主要涉及到了职务发明创造的认定问题。

根据《专利法》的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位能够依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

其一是“执行本单位的任务，其二是“主要是利用本单位的物质技术条件，该两种情形下所完成的发明创造即为职务发明创造。

对于执行本单位【本单位包含临时工作单位】的任务所完成的职务发明创造，根据《专利法实施细则》的规定，是指：(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

据此，离职后作出的发明创造是否属于职务发明创造，需看是否同时满足以下两个条件：第一，在劳动、人事关系终止后1年内作出;第二，作出的发明创造与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。若同时满足的，则属于职务发明创造，否则即不属于职务发明创造。

对于主要是利用本单位的物质技术条件【本单位的物质技术条件包含本单位的资金、设备、零部件、原资料或者不对外公开的技术资料等】，包含职工在科技成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原资料等物质条件，并且这些物质条件对形成该科技成果具有实质性的影响;还包含该科技成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的科技成果、阶段性科技成果基础上完成的情形。但下列情况除外：(一)对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的;(二)在科技成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

此外，最高人民法院在(2020)最高法知民终1258号案件中指出，发明人与单位之间存在劳动关系或者与专利法实施细则第十二条第二款所称临时工作单位之间存在工作关系，是认定职务发明的前提，其判断标准在于单位是否取得了对发明人包含完成涉案发明创造的创造性劳动在内的劳动支配权。单位与发明人之间仅存在通常的合作关系，单位并不掌握对发明人的劳动支配权的，该发明人的有关发明创造不属于职务发明创造。

必须注意的是，以上所述是针对法人或非法人组织与其职工没有相关约定的情形，若法人或非法人组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的科技成果的权益有约定的，则其依约定进行确认权利归属。

结语：对于在职期间的发明创造权益归属，法人或者非法人组织与职工有约定的，优先从其约定;在没有约定的情况下，才依据法律规定进行确认权利归属。为了减少不必要的争议，能够考虑对发明创造的权益归属作出约定。