各国地理标志保护模式,各国对商标的三种认知模式

各国地理标志保护模式

为履行Trips协议的地理标志保护义务，WTO各成员采用了不同的法律手段为地理标志提供保护。各国的地理标志保护模式大体能够分为三种：不正当竞争法和假冒诉讼保护、商标法保护和专门立法保护。以不正当竞争法保护地理标志的典型代表是德国。根据不正当竞争法，未经许可使用地理标志的行为假如对消费者具有误导性，即可认定为是不正当竞争行为，应当予以制止。在以英国为代表的普通法系国家地理标志能够受到假冒诉讼的保护。所谓“假冒”，是指被告为商业之目的，将自己的商品或营业表述为原告之商品或营业的可诉违法行为。要成立假冒诉讼，原告必须证明被告表述其商品或服务的方式可能会造成混淆，并有可能对其造成损害。反不正当竞争法和假冒诉讼对地理标志的保护着眼于防范违反诚实商业习惯的不正当竞争行为，为地理标志提供了一般的、兜底的保护。商标法保护以美国、加拿大等欧洲移民国家为代表，多以证明商标和集体商标的形式来保护地理标志。证明商标是证明商品或服务具有某种特定质量或其他特征的标记。就地理标志而言，证明商标能够是证明商品具有特定地理来源的标记。集体商标是表明商品或服务的提供者为某一集体组织成员的标记。要成为集体组织的成员应当符合一定的条件。就地理标志而言，集体组织成员能够是其商品或服务来自某一地理区域的生产经营者。不论证明商标还是集体商标均适用商标法的一般保护。在证明商标或集体商标受到侵害时，例如在证明商标证明商品或服务具有特定地理来源的情况下，该证明商标被别人用在不具有该地理来源的商品或服务上，或者集体商标被集体组织成员以外的人使用等等，证明商标或集体商标的所有人能够提起诉讼。专门立法保护以法国、意大利、西班牙等欧洲国家为代表。它们针对地理标志设有专门立法，由国家机关按照一定的行政程序以法律或者行政法令对地理标志予以确认。凡是未经许可使用地理标志的行为均属于违法行为，行为人应依法承担相应的刑事和民事责任。还有一些国家如俄罗斯、印度采用申请注册制度来确认和保护地理标志。这些国家颁布了地理标志保护的专门立法，并设立申请注册簿，通过地理标志申请注册来确认地理标志并提供保护。上述模式的区划只是一种理论上的大体分类，实际上在许多国家往往是多种保护方式并用，大多数国家以某种保护方式为主，兼采其他方式为补充。例如以法国为代表的欧洲国家除了主要采用专门立法保护外，也兼用反不正当竞争法以及商标法保护；而美国除了主要采用集体商标、证明商标保护外，也兼用不正当竞争法。从总体来看，根据地理标志保护的传统和主要取向，可分为专门立法保护和商标法保护两大模式。前者被认为是罗马法传统的体现，后者则反映了普通法传统。

各国对商标的三种认知模式

从各国商标立法范例看，商标的功能要素基本获得了一致认可，即能够将自己的商品或者服务与别人的商品或者服务相区别。无论采用何种样式的商标标记，是平面还是立体，是组合还是单一，是叙述性还是任意性，无论是否能够具体表明商品或者服务的来源，只要具有识别效果，能够在市场上将商品或者服务相互区别开来，就能作为商标使用并予以保护。可是，由于对申请注册、识别性、注册商标的呈现方式等对商标的影响的认识不同，上述国家商标法的商标认知模式大致有三种立法体例：一是将注册商标的呈现方式与商标的构成要素区别开来构建完整的商标定义。该模式先概括规定注册商标的呈现方式，再例举比较典型的商标构成要素。英国、法国、德国、西班牙以及欧共体的商标法都以区分方式概括规定了商标的性质，以“清晰具体地标明”规定注册商标的呈现方式，除英国与欧共体只例举了传统的商标构成要素即视觉可感知性外，其他国家的商标构成要素通常也涉及听觉感知形式。《德国商标法》在注册商标部分对注册商标的呈现方式作出限定，包含传统形式与听觉感知形式。二是不区分注册商标的呈现方式与构成要素构建完整的商标定义。《日本商标法》将商标图样与商标的适用对象揭示出来，并没有指明商标的呈现方式。三是围绕注册商标来阐释商标的构成要素与表现形态。《意大利商标法》规定了注册商标的呈现方式与构成要素，但其最终是以注册商标为依归的，并没有揭示完整的商标内涵。我国台湾地区“商标法”没有区分注册商标的呈现方式与商标图样，而是将商标概括为识别性标识，同时例举商标的构成要素，但也是在注册商标的前提下探讨商标形态的。我国没有区分注册商标的呈现方式与商标的构成要素，《商标法》明确将商标的构成要素限定为可视性标志，在立法上排除了味觉、嗅觉等可感知形式的使用与申请注册。尽管我国《商标法》将其规定在总则中，可是我国《商标法》的出发点就是申请注册商标，并没有为其他类型的商标留下余地，因此也是以申请注册商标为视角来阐述商标的。对此，日本学者有比较深刻的揭示：我国《商标法》第8条、第9条的规定是能够申请申请注册商标的条件，但不是商标概念本身。尽管与第二种方式相比第一种方式明确了注册商标的呈现方式，可是在注册商标实践中，商标的图样能够客观、持久地为人所感知，可在商标公告上呈现权利范围并获得申请注册，同样必须某种呈现方式。两者的差别是第二种方式将注册商标的呈现方式交给注册商标机关予以自由裁量判断。相比之下，我国商标的内涵构成是比较狭窄的，只是满足了TRIPs协定的最少标准。美国尽管直接规定了商标的构成要素，可是其商标审查指南明确了以非功能性方式使用的气味或者香味、具有识别并区分商品或者服务效果的声音商标作为商标形式的可存在性。在中国台湾地区的“商标法”修改过程中，声音商标的申请注册审查一般偏向于商标图样贴上五线谱，且加上文字描述，并检附声音文件与光盘为已足。由此，前两种立法体例都对商标的构成要素保持了开放性，只要能够满足商标的区别功能要求的标记都有作为商标的可能性，列举的内容只是比较典型、常见的构成要素。商标的构成要素并不受制于商标构成要素的例举与概括性规定，而是受制于商标的区分功能，与注册商标的呈现方式并没有直接联络。我国不区分注册商标的呈现方式与构成图样，又将商标限定在视觉可感知性上，无疑是没有理解其他商标立法体例的开放性，而是限制了商标构成要素的多样化。