从未销售商品情况来看被告人的行为是犯罪未遂,从消费者角度判断商标显著性

从未销售商品情况来看被告人的行为是犯罪未遂

案情介绍1.2004年7月，被告人陈某成立广州市某贸易有限责任公司并担任法定代表人，2006年8月，被告人章某入股该公司成为股东与陈某共同经营，销售NISSAN（日产）汽车零配件。2011年3月7日，陈某和章某因涉嫌销售假冒NISSAN（日产）申请注册商标的汽车零配件被公安机关查获，公安机关认定已销售商品的价值是120635元，未销售商品的价值是596040元。2.被告人陈某和被告人章某于2011年3月7日被执行刑事拘留，2011年4月12日被执行逮捕，2011年6月13日被移送审查起诉，2011年7月28日被提起公诉，罪名是销售假冒申请注册商标的商品罪。根据公诉机关出示的未销售商品涉案财产价格鉴定结论书，鉴定序列4与序号21的物品属于重复计算，且鉴定单价错误，该两序号的商品名称规格均为“散热器总成，型号2146-9W200-A128”，两者价格1个为1276元，1个为853元，两者数量1个为17个，1个为20个，显属重复计算，应剔除序号4的商品以及金额21692元。序号24“导风罩总成，型号21483-EW”、序号37“前门玻璃升降器，型号80720-9W20A-B115”两种商品由于商品及包装箱上不存在申请注册商标也不可能在销售前再另行标注假冒申请注册商标，应剔除该两序号24、37的商品以及金额2961元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权商品的市场中间价格计算”，首先应当“按照标价或者已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算”，没有标价也未销售的，才按被侵权商品的市场中间价计算的规定，鉴定结论书中序号1、2、3、5、8、9、12、18、19、21、25、26、27、28、32、34共十六种商品在前述已经查封的销售清单上已有侵权商品实际销售的情况下，仍然按照日产公司提供的其他价格计算不当，根据司法解释的规定，该十六种商品，涉案财产鉴定结论书多认定金额为260685-88149=172536元，该溢出的价格应当从鉴定结论书中修正。鉴于车辆保险杆、车灯、机油、散热器等商品未见权利人日产公司提供相应的申请注册商标，在日产公司商标被认定为驰名商标的前提下，该部分尽管构成《民法》、《商标法》意义上能够跨类保护的商品，但不能构成《刑法》意义上的假冒申请注册商标罪的商品，因此涉案财产鉴定结论书中序号1、2、3、4、6、7、8、16、17、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29等商品应当予以剔除。结合前述部分的意见，涉案财产价格鉴定结论书经前述剔除和修正后的尚未销售的假冒申请注册商标的商品以及鉴定价格应为约20万元。由于侦查机关查获的商品没有区分正厂商品和假冒商品，其中正厂商品同样必须剔除，在剔除后，假冒商品金额将更低。国内的普遍情况是，针对顾客需求的不同，大部分的汽车配件商家对于正厂和副厂的商品都有销售。侦查机关在没有了解全部案情以前，仅仅依据投诉人的投诉，以投诉人未直接向被告人单位供货为由，未全面了解到被告人单位有向4S店采购的事实，将正厂商品和副厂商品均作为假冒申请注册商标的商品来对待。实际上，更为重要的是，在没有区分、鉴定正厂商品和副厂商品，分别清点两者数量以前，全部商品并未依法查封，而是已经交由废品回收站处理，使得本案事实已经无法查清。这些正厂商品尽管没有经过NISSAN公司授权，但它们均来源于NISSAN4S店，属于能够说明商品来源的正厂商品，既不构成民事侵权，更不构成刑事责任。假如NISSAN公司欲追究责任，只能依据其与4S店之间的合同，追究4S店的违约责任，与被告人章某无关。公诉机关关于司法鉴定检验报告书和财产价格鉴定结论书已经排除了正厂商品的意见是错误的，由于本案的两家司法鉴定机构均仅有物价鉴定的资质，没有鉴定商品真伪的资质和能力，且在资料中，也没有对正厂商品进行排除的记载。那么，在涉及假冒申请注册商标的刑事诉讼中，谁有资格对商品的真伪进行鉴定呢？《公安机关执法细则》第十章的10.04的第（12）点中指出了此种鉴定的鉴定主体，“对在办理生产、销售伪劣商品，假冒商标，非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中，所涉生产、销售的商品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格商品冒充合格商品’难以明确的，委托法律、行政法规规定的商品质量检验机构进行鉴定”。可是在本案中，并没有委托法律、行政法规规定的商品质量检验机构对涉嫌假冒申请注册商标的商品进行鉴定，无法正确区分扣押商品中的正厂商品和假冒商品，以致将其中的正厂商品计入非法经营数额中。综合以上分析，根据“法发〔2011〕3号”意见第八条第一款第（二）项“假冒申请注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒申请注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，以销售假冒申请注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚”的规定，鉴于本案已销售部分的金额尚未查清，未销售部分的金额最多约20万元（在未排除真货部分以前），本案仅构成销售假冒申请注册商标的商品罪（未遂），根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，能够比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

从消费者角度判断商标显著性

小编认为对商标显著性的判断应当首先从消费者的角度加以判断。正如有学者所言:“普通消费者是商标法的核心概念之一,在明确商标是否具有显著性时,起着决定性的作用。”必须从普通消费者的角度全面判断标识外形读音和含义的整体显著性。必须注意的是：1.是否应当考虑消费者的特点消费者根据专业、职业或爱好不同,对不同的词语有着不同的认识。因而些“描述性”的词语很有可能只被部分消费者所熟悉。应当说仅仅一小部分消费者的认知状况是不足以明确该词语的性质的,但问题是,在商品多样化、个性化的今日,“小众商品”的商标(例如豪华奢侈品)往往仅有部分消费者知道,在这种情况下对该商标特性的判断是否与普通大众描述性标志判断相区别。美国商标评审委员会认为:“假如1个产品推销给具有丰富技术性知识的消费者(即懂行人),正是他们对标识的理解决定是否构成描述性的”,而并不是由大多数“门外汉”的认知状况决定其显著性的。2.消费者应当对商品或服务了解多少在中国学者所提出的商标判断原则中,第1个商标显著性判断原则就是结合商品和服务判断原则”,对商品或服务的了解程度毫无疑问影响着对显著性的判断,但问题是对于1个被调查的消费者必须对商标所贴附的商品或服务了解多少呢?这常常是1个被忽视的问题。到底是了解该商品或服务信息较多的消费者所作出的判断较为客观准确,还是不了解该商品或服务信息的消费者所作出的判断客观准确呢?不同的学者、法官提出了不同的观点：第一种观点被称为“空白记录”的观点。该观点认为:“应当向从来没有见过该商品并且不清楚它是什么的人进行调查,询问某1个词语是否直接传递产品特征、功能或质量信息的。”然而,也有法院并没有采纳“空白记录”的观点,如美国第二巡回法院就对“从来没有见过该产品并且不清楚它是什么的人”的观点持否定态度。第二种观点被称为“了解情况的正常购买者”的观点。例如美国第七巡回法院假设消费者的思想状态控制着显著性,而消费者通过市场中的资讯传媒即可获得有关产品的知识。由此,按照这一规则,描述性标志不能由“空白记录”中的完全不清楚产品特性信息的非正常消费者来进行测试。法院的结论是:“很明显,在某人选择交易或消费以前,他必须首先知道产品的存在和产品的性质。正是一些了解情况的消费者的观念是大众广告试图去影响的对象。”对于选择怎样的消费者作为调查对象的探讨意义,就在于确立对消费者进行调查的证据效力。支持“了解情况的正常购买者”的观点就代表着,对于具有相应知识的购买者或潜在的购买者进行调查所获得的证据效力高,对于完全不清楚该商品的消费者进行调查所获得的证据效力低。美国商标评审委员会也持“了解情况的正常购买者”的观点,并指出:“问题并不是通过某人提出的商标能够估计产品和服务是什么。而是,知道产品和服务的人是否会将商标所传递的信息,理解为是关于该产品和服务的信息。”对于上述两种观点,许多学者趋向于“了解情况的正常购买者”的观点。假定的潜在消费者应当具有一定的关于产品的基础知识,而大多数人是通过新闻和广告获得信息的。可是这样1个人并不是1个专家,对于产品的质量和特性他并不是完全了解。许多消费者是在事后认识到产品的好处的,结果许多暗示性词语实际上被贴上了“描述性”的标签,但这并不是普通购物者对待商标的方式,因此在调查中应当避免事后认识。当然也存在这样一种情况,即某些商品或服务只卖给专家或该领域的知识渊博者,如Westlaw数据库,那么在这种情况下,消费者对于该商品或服务已经相当熟悉,因此对于所选择调查对象的知识水平应当有更高的要求。