从复审/无效案例看网络证据的使用原则,从共享单车看颜色组合商标的显著性应该怎样认定

从复审/无效案例看网络证据的使用原则

从复审/无效案例看网络证据的使用原则

包含注释的原文刊载于《专利代理》2020年第3期，第34-38页

摘要：在专利审查中，将网络公开的信息作为现有技术证据的做法逐渐成为常态。然而，对于怎样认定网络证据的公开时间以及真实性，现有的法律法规并没有给出明确的可操作性做法。本文结合网络证据使用的法律基础和必要性，通过分析近些年专利复审/ 无效过程中涉及网络证据的相关案件的审查决定，给出几种常见网络证据的使用原则，以便为专利审查阶段怎样使用网络证据提供参考和依据。

关键字：网络证据 公开时间 复审/ 无效

一、网络证据作为现有技术使用的法律基础和必要性

2008 年12 月27 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议表决通过了《关于修改< 中华人民共和国专利法> 的决定》。与此次修改相对应， 《专利审查指南》（2010 版）对现有技术进行了重新定义，具体解释为“现有技术包含在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。经过此次修改，现有技术的定义由“在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术扩大为“在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，将现有技术的范围扩大到了全世界范围内为公众所知的技术。

随着越来越多的信息交换和商业行为转移到互联网上来完成，许多与“国外使用公开或者以其他方式为公众所知相关的证据和信息会因互联网的无国界特性而被通过互联网查询到。据世界知识产权组织（WIPO）网站最新发布的统计数据显示 ，欧洲专利局出具的检索报告中的引文平均15% 来自非专利文献。在某些技术领域，非专利文献中的现有技术所占的占比比专利文件中的还高。例如在生物化学中，欧洲专利局发现有超过60% 的审查员引文来源于非专利文献；而随着互联网的到来，非专利文献中的现有技术有了全新的来源，例如网页和博客等新兴的出版方式，即网络证据。这就必然导致在专利审查中越来越多地涉及到网络证据的使用问题。

关于引用网络证据作为现有技术公开的做法，国内专利审查主要依据的是修改后的《专利法》第22 条第5 款以及《专利审查指南》的有关“出版物公开的规定。前者规定：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。后者对此有进1步解释：“符合上述含义的出版物……还能够是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

国外专利局也有类似规定。欧洲专利局在《EPO 审查指南》对互联网证据的公开时间的原则性规定的基础上，进1步发布了针对所有审查员的关于互联网引用文件的通知；日本则是世界上第1个在专利法中明确规定互联网信息能够构成现有技术的国家；美国最新颁布的《专利审查程序手册》以及《互联网使用政策》对电子出版物作为现有技术做了指导性规定；韩国专利局也对满足相关条件的网络证据予以采信。

因此，在专利审查中使用网络证据已经逐渐成为常态，对于网络证据在专利审查中的使用原则和规律值得研究。

二、网络证据作为现有技术使用在当前专利审查中存在的问题

专业人士普遍认为，网络证据作为现有技术使用， 应当从真实性和公开日期两个方面考察。对网络证据真实性的考察必须结合网络证据的形式和内容，从网络来源主体的信誉度、知名度、规范程度、当事人与网络来源主体的关系等因素进行综合判断；对于公开日期，则必须在真实性的基础上，根据高度盖然性原则，从网络证据的形成、删改规则等因素进行综合考量加以明确。

由于互联网内容处于时刻更新的状态，审查员在前次审查意见通知书引用的网络证据，在后续审查过程后可能会消失而无法获取，从而存在网络证据的真实性受到质疑的问题；即使网络证据在整个审查过程中一直存在，可是其公开日期怎样明确，在现有规定中并没有明确的标准。《专利审查指南》仅仅规定，“出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外；“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，通常以互联网信息的发布时间为准。然而，当出版物公开的形式表现为“存在于互联网或其他在线数据库中的资料， 其不存在传统意义上的“印刷日；而“互联网信息的发布时间具体怎样明确，上述规定也没有给出进1步的可操作性意见。

尽管在实际审查过程中，审查员通常直接将网络证据的上传时间或者网页显示的发表时间等视为公开时间，可是在申请人提出质疑时，审查员通常难以提供证据证明上述时间即为公开时间，特别是申请人提出相关网络证据可能存在修改可是不留痕迹、网络证据存在公开权限设置、网络证据的来源网站不可信等具体理由时，假如审查员不能提供进1步的证据，该网络证据的公信力将大打折扣，在后续的复审程序中也得不到合议组的支持。

有关学者还提出利用“数字时间戳服务、“可信时间戳服务中心、“第三方电子证据保管服务以及“互联网证据的司法鉴定等方式来证明网络证据的公信力；还有人建议在获取网络证据时采用保存相关截图、将获取的过程采用录屏软件全过程录制等方式进行证据保全。

然而，由于现行专利审查工作条件的限制和相关制度规定，上述证据保全方式大多不具备可操作性。首先，专利审查员不可能对其引用的所有网络证据都进行公证或者司法鉴定；其次，由于工作条件的限制，上述第三方电子证据保全、司法鉴定以及时间戳等服务还无法全面在审查工作中推广应用；而采用截图、录屏等方式保全的证据由于是审查员单方面的操作，在网页证据来源失效的情况下，网络证据的真实性存疑，当然也无法证明网络证据的公开时间；最后，有关使用网络证据要考虑的因素，包含“高度盖然性原则、信誉度、知名度、规范程度、当事人与网络来源主体的关系、网络证据的形成、删改规则等，均只是定性的指导意见，在审查过程中具体怎样判定、依据何种标准衡量上述因素， 也存在一定的争议。

三、从复审/ 无效案例看网络证据使用的基本原则

结合笔者多年审查实践，在专利审查中使用到的网络证据来源主要包含在线文库、社交网络、电子商务网站、视频网站、网页快照等。其中，来自在线文库和社交网络的网络证据使用较多。通过上述关键字在原专利复审委员会的案例查询网页进行检索，可获得有关案例的审查决定。下面分三大类进行介绍。

（一）在线文库类网络证据

在线文库类网络证据主要以百度文库为主要代表，还包含来自于豆丁网、360 图书馆以及道客巴巴的文档。

百度文库的文档通常会显示1个“上传日期。在早期审查实践中，采用这个“上传日期作为文档的公开日期是大部分审查员的做法。然而，合议组通过分析百度文库的文档上传以及删改规则，认为其“上传日期并不必然构成专利法意义上的公开日期。

在第27173/30054号无效宣告请求审查决定中， 合议组认为：百度文库的文档是由百度用户上传，上传至百度文库的免费文档存在普通文档和私有文档两种不同设置方式，普通文档对所有人公开，私有文档仅个人可见，在文档初次上传之时即可对其公开方式进行选择设置，两种方式能够随时进行切换而文档的上传时间保持不变。因此，假如用户上传的是私有文档，则该文档在上传之日并未向公众公开，其上传时间也并非文档的公开时间；即使上传者将该文档由私有文档变为普通文档，也不会导致上传时间发生变更。因此，在无其他证据佐证的情况下，在网页“上传日期那个时间节点，该文献属于何种文档类型、是否处于公开状态、何时为公众所知均无法明确。在其他证据链不完整的情况下，百度文库的公开时间仅凭文档本身以及文档页面的上传时间无法明确。

（二）社交网络类网络证据

社交网络类网络证据主要包含来自微博客、微信公众平台、博客、QQ 空间/ 相册的文献和图片。

微博客简称微博，以新浪微博为典型代表。新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站。用户在发表微博时，同样存在私密权限和公开权限的设置，并且内容发表在网页上会显示“发布时间。

在第28858 号无效宣告审查决定中，合议组经核实认为，新浪微博中上传内容一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改。微博发布时能够选择对所有人公开、好友圈公开和自己公开，微博公开范围能够从公开转成私密，但私密不能转成公开。

在第26797 号无效宣告审查决定中，合议组认为：微信公众平台是腾讯公司在微信的基础上建立的功能模块。腾讯公司是我国大型互联网综合服务提供商之一，其信誉度较高，系统环境也较为稳定可靠。就微信公众平台的使用而言，尽管微信公众号一经取得后由账号管理者负责信息的发布，可是微信公众平台本身所提供的交互式功能的操作较为规范，对发布信息有着规范管理，其中发布时间均是由系统自动生成，发布者不能更改。微信公众平台文章的发布通常需经由公众号在其发布时进行一对多的方式进行推送，进而公开。除此之外，经验证，显示微信公众平台发布的文章能够被删除但不能被修改。

博客是微博流行以前较为盛行的一种社交网络工具，主要以新浪博客、搜狐博客以及网易博客影响力最大。作为信誉度较高的第三方知名网站，它们的审核机制和权限管理机制都较为规范，可是删改机制存在差异。在第30145 号无效宣告请求审查决定中，合议组分别对三家博客的删改机制进行了验证，结果发现，网易博客的文章经修改不会留下修改标记，因此其真实性和公开性无法确认；而搜狐博客、新浪博客，从其博主的介绍或认证、发布文章的内容、评论的时间和对应性等方面看，其真实性和公开性并不足以被质疑，自发布之日即公开符合该博文的发布习惯和目的，盖然性较大。

关于QQ 空间/ 相册, 经咨询腾讯公司的客服， 证明QQ空间/ 相册的上传时间无法修改。因此，相关复审案例的审查决定认为：假如其在申请日前处于对公众公开的状态要远远大于否定它的可能，也没有证据或者合理的理由推翻网络空间目前所显示的公开状态曾经变更过，则能够认定相关网络证据的上传时间是专利法意义上的公开时间。

（三）其他类型网络证据

其他类型网络证据还包含源自电子商务网站、视频网站、网页快照的信息内容。

电子商务网站以京东网为例。京东网是国内信誉度、知名度较高的交易平台网站，具有规范的经营规则，内部管理较为严格，安全技术也较为先进，因此其自身以及别人对网页上内容篡改的可能性很低，也即网页内容被篡改缺乏客观因素。京东网对用户评价等内容的形成、存储、删改等设置了一定的规则，正常情况下，京东网本身、商家以及用户都不能对用户评价进行删改，用户评价行为及内容真实的可能性很高。在相关复审案例中，合议组认为，在商品有多条购买评论时间均早于申请日时，能够认定商品的公开日早于申请日。

视频网站以优酷为例。在相关复审案例中，合议组查明，优酷视频能够设定对外开放权限，既能够对所有人开放，也能够对部分人开放，还能够设置为任何人均不能访问，且能够随意更改开放的权限，即其是否公开具有较强的随意性。同时，优酷的访问权限的设置和更改不会在服务器上留有记录，即该访问权限的设置和更改无迹可查。也即，优酷视频上传的时间取决于优酷视频访问权限的开放时间。故而不能直接明确优酷视频在申请日以前的访问权限为所有人可见，当然也无法明确在申请日的某个时间节点构成专利法意义上的对外公开。

网页快照包含百度知道、百度快照、搜狗快照以以及他类型的网页。经过检索相关复审案例，关于百度知道，合议组认为：百度问答网页内容的发表时间与其发表的内容相对应，即发表时间会因内容的更改而相应地变更为对内容进行修改后所显示的时间，也就是说网页中显示在“满意回答右上方的时间会基于其内容的更新、修改而相应地改变，网页上所显示的“满意回答的内容应与其发表的时间一一对应，因此可对其真实性和合法性予以认可；关于百度快照、搜狗快照以以及他网页快照，合议组认为，快照上显示的文档上传时间或者网页本身显示的时间，在无其他佐证的情况下，不能认定为其在网络上的公开发布时间。

域外网页作为一种特殊的网络证据，也有相关复审案例涉及。在第28356/32924 号无效宣告审查决定中，来自国外网站或者博客下载的文章的有效性并没有被合议组认同，其理由在于：网站不属于具有公信力的权威网站（例如政府类网站、知名非政府组织网站、大型科研院所网站、正规大专院校网站、知名商业网站等），请求人亦没有提交能够证明该文章是刊登于公开出版物的有效证据，仅凭该页面的标记和文章首页中的信息，并不能证明该文档的真实性；证据网站为国外网站，在网站性质、公信力、运营管理机制、博客的发表机制等均不明确且难以考证的情况下，博客标题下的时间与图片公开时间的关系得不到证实，鉴于网络证据本身存在易修改而不留痕迹的特性，尽管请求人在口头审理过程中认为该博客公开后不能修改，但由于没有证据支持，因此该图片的公开时间无法明确。

综上所述，对于网络证据的使用，要根据网络证据的来源网站进行具体分析。在专利审查中使用网络证据时，要仔细分析其来源网站本身的规范程度、网络证据的发表机制、删改规则以及与相关当事人的利害关系等因素，才能作出正确的判断。

四、结 语

本文首先论证了网络证据作为现有技术的法律基础和必要性，其次对近些年专利复审/ 无效过程中涉及网络证据的相关案件进行分析，从几类常见网络证据的复审/ 无效审查决定中归纳总结出网络证据使用的总体原则，从而为专利审查中怎样使用网络证据提供参考和依据，使得网络证据在专利审查中的使用更具备可操作性。

从共享单车看颜色组合商标的显著性应该怎样认定

现在，共享单车已经走进我们的生活，地铁公交站点、居民楼、商业区随处可见各式各样的共享单车。而各家单车的独特颜色也方便我们去搜索选择。

其中一款单车可谓是众多共享单车中的“小清新”。其车身颜色为柠檬绿与白色的颜色组合，该单车就是杭州小木吉软件科技有限责任公司运营的共享单车品牌--青桔单车。

2018年8月，小木吉公司申请将这一车身配色方案，作为特殊的指定位置颜色商标进行申请注册，核定使用在自行车等商品上。国家知识产权局以该商标缺乏显著特征驳回了小木吉公司的申请。

国家知识产权局认为，杭州小木吉软件科技有限责任公司申请申请注册的第32639831号图形商标(简称诉争商标)是由青色和白色组合而成的颜色组合商标，且已明确标明颜色的使用位置。但在案证据不足以证明，诉争商标经使用在自行车、广告服务等商品或服务上已获得了商标应有的显著特征，故驳回了小木吉公司的申请。

小木吉公司不服，起诉至北京知识产权法院，请求法院判令国家知识产权局重作决定。

本案庭审中双方针对颜色商标的显著性认定标准、以及诉争商标是否具备商标应有的显著特征等进行了充分的举证、质证和辩论。该案目前正在进1步审理中。

颜色商标作为非传统商标，实践中对其认定存在一定难度。颜色组合商标的显著性该怎样进行认定呢？

在一般情况下，颜色组合商标需通过长期使用才能获得显著特征。根据我国现行商标法的相关规定，颜色组合商标显著性的审查主要考虑两方面因素。

首先是颜色组合商标中的单一颜色本身相对于指定商品或者服务应当具有显著性，假如仅指使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用颜色，不足以起到区别商品或服务来源作用的，则颜色不具有显著性。

其次，颜色组合商标按照该商标声明的使用方式经过大量使用取得显著性。该标准应与其他文字、图形、字母等商标经过使用获得显著性的证明标准一致，属于较高的证明标准。

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