TRIPS协定下中国注册商标制度的完善,TRIPS协定下注册商标的实体条件(怎么申请商标)

TRIPS协定下中国注册商标制度的完善

TRIPS协定自1995年1月1日起生效，发达国家成员和发展中国家成员分别自1996年和2000年起履行其在TRIPS协定项下的义务。根据《中国入世议定书》，中国自加入WTO之日起就开始实施TRIPS协定，没有任何过渡期。因此，自中国于2001年12月11日正式加入WTO开始履行包含注册商标义务在内的TRIPS协定各项义务迄今已近8年。《中国入世议定书》第一部分第一条第二款规定:“中国所加入的《WTO协定》应为经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的《WTO协定》。本议定书包含工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO》的组成部分”。《工作组报告书》第342段所述承诺包含该报告第五部分“与贸易有关的知识产权制度”中第252、256、259、263、265、270、275、284、286、288、291、292、299、302、304－305段。在第263段，中国代表标明“随着中国市场经济的发展和《TRIPS协定》的进1步实施，中国的立法和执法部门也已经认识到，现行《商标法》在一些方面与《TRIPS协定》和《巴黎公约》的要求还存在一定差距，并正准备修改现行《商标法》，以完全满足《TRIPS协定》的要求”。第305段明确“鉴于中国知识产权保护的先进性，中国代表确认，自加入时起中国将全面使用《TRIPS协定》的规定。”中国入世议定书中文本引自中国加入世界贸易组织法律文件［M］.(原)对外贸易经济合作部世界贸易组织司译.北京:法律出版社，2002.英文本为AcCEssionofthePeople’sRepublicofChina(Decisionof10November2001)，WT/L/432;工作组报告书英文本为ReportoftheWorkingPartiesontheAccessionofChina，WT/ACC/CNN/49(1October2001)。中国早在20世纪80年代就已经确立了以申请注册为基础的商标法律制度，之后为加入WTO对注册商标制度进行立法修改，使得中国基本符合了TRIPS协定注册商标制度的最少标准要求。可是，通过对中国现行注册商标制度与TRIPS注册商标义务的比较，我们仍发现中国注册商标制度存在必须进1步调整的地方。随着时代发展，中国迎来了第三次商标法的修改。

TRIPS协定下注册商标的实体条件

TRIPS协定第十五条共五款，具体规定了商标的可保护主题(ProtectableSubjectMatter)（原对外贸易部将ProtectableSubjectMatter翻译为“可保护客体”，张乃根教授将此译为“可保护主题”(参见张乃根.国际贸易的知识产权法(第二版)［M］.上海:复旦大学出版社，2007:368)。我们认为后者翻译更为准确合理，故采用该表述。）以及申请注册基本条件要求。第一款规定了申请注册商标的基本概念、类型以及构成要求，第二款规定了拒绝注册商标理由的范围界定，第三款规定了以使用作为注册商标条件受到的限制，第四款规定了不得以商品或服务的性质拒绝注册商标，第五款规定了注册商标的保障程序。前四款涉及注册商标的实体条件，第五项则涉及程序要求。鉴于本节所阐述的第一至第三目内容都与TRIPS协定第十五条第一款有关，故在此先进行简要概述。TRIPS协定第十五条第一款规定了构成商标客体的基本要求，该款规定:“可保护主题:任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包含人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合申请注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员能够由通过使用而获得的显著性作为申请注册的条件。各成员可要求，作为申请注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”。该条款内容主要是基于欧共体1990年的提案（欧共体1990年的谈判提案相关规定为:Article10ProtectableSubjectMatter:(1)Trademarkpro-tectionshallbegranted.Trademarksmayconsistofanysignscapableofbeingrepresentedgraphically，particular-lywoRDS，includingpersonalnames，designs，letters，numerals，theshapeofgoodsoroftheirpackaging，provid-edthatsuchsignsarecapableofdistinguishingthegoodsorserviCEsofoneundertakingfromthoseofotherunder-takinGS.SeeMTN.GNG/NG11/W），同时融入了巴黎公约的相关条款，并兼容了当前注册商标客体方面不同国家的法律要求与法理。第十五条第一款首先从功能角度对商标的构成进行了界定，即商标应当能够具有区分不同企业的货物或服务的显著区别功能，即具有显著性;其次，商标显著性能够是内在的显著性也能够是通过使用而获得的显著性;再次，在类型上图形颜色等平面要素以及组合构成能够构成申请注册商标，成员也有权决定是否接受非视觉可感知的商作为申请注册商标类型。