商标显著性概念所体现的目的性(1)

商标显著性是商标法的重要概念,而从法学方法论的角度而言,概念之意义被设定为:“概念所欲描述之对象的特征,已经被穷尽地列举。所谓穷尽地列举特征,事实上,其本身即系基于1个概念性的设定。该设定假设,概念所包含之特征已经被穷尽地列举,并且列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代的特征。”概念之存在基础,并不在于概念的设定者已经完全掌握了对象的一切重要特征,而在于他是否已经进行了目的性考虑,或者说是否规定了规范的意旨。“取舍该对象已认知之特征,并将保留下来之特征设定为充分并且必要,同时在将事实涵摄于概念之运作中(例如将法律事实涵摄于构成要件),把其余的特征一概视为不重要。”法律作为一种具有约束力的行为规范,其本身并不是目的,而是促成公平、高效社会秩序的工具。因此,无论是什么法律,它的手段、方法始终是要受到目的节制的,不能将法律与其自身的最终目的剥离,不能为规范而规范。“法律概念不是毫无目的而诞生,也不是毫无目的地被凑合在一起。”既然法律概念的设定乃是基于一定的目的,那么概念在设定之时就必定将一定的价值存在于概念之中了。为了确保所构建的概念能够有效实现其规范目的,在构建概念,使用概念的过程中就应当从目的出发,以实现其原定的价值。法律概念不是被设计来描写事实的,尽管从法律的概念或由其组成的法律规定能够探知该概念所在之政治、经济、社会背景,但通常认为法律概念只具有规范价值,而不具有叙事价值。小编认为,过去我国将商标显著性理解为区别力和识别力是存在问题的,商标显著性并不是对商标标示来源功能的简单描述,显著性概念在确立之初具有实现市场经济有序竞争,维护消费者相关利益的目标。除了在对对象的特征进行取舍之外,还承载了立法者的价值追求。“盖没有特征的取舍不能造就概念的形成,没有价值的负荷不能赋予法律概念的实质。”因而对于显著性的理解必须深入价值层面,否则无法实现规范的意旨,更无法理解为何会存在“应当”和“不应当”—在对商标标识进行类型化分类时,仅有基于一定的价值才可能作出不同的取舍。