关于商标反向混淆的建议与完善

(一)我国立法现状及存在问题我国《商标法》经过第三次修正，在第五十七条规定了侵犯申请注册商标专用权的行为，其中新增了第二款规定中的“容易导致混淆”。改变了以往我国法律对于商标专用权侵权的标准只用近似、类似、相同，“混淆”标准正式从司法解释层面提升到了法律层面。不论是我国司法当前面对日益复杂的侵犯商标权案件抑或是从世界立法趋势来看，我国《商标法》中的“混淆”概念应作扩大解释，即应包含正向混淆也应包含反向混淆。一言以蔽之，侵犯商标权责任的标准应该是“存在商标混淆可能性”而非商标混淆的方向。无论是正向混淆还是反向混淆都应成为侵犯商标权的充分条件。再者，从《反不正当竞争法》角度出发，不正当竞争行为就是经营者违反法律做出的损害其他经营者的权益，扰乱社会秩序的行为。这样说来，反向混淆行为也是一种不正当竞争的行为。无论是以前的“蓝色风暴”商标案，还是最近的“iPad”商标案，都显示出我国的反向混淆侵权案件不会是个案。可是由于法律没有对此的相关规定，法院在审理该类案件时法官的自由裁量权可能会导致判案标准不一，因而判决结果不太一样。因此，在学界和立法上应尽快明确商标反向混淆侵权规章制度。(二)制度建议1.平衡主体之间的利益在商标反向混淆侵权中，利益主体主要有在先使用者即商标权利人、在后使用人以及消费者。在先权利人拥有商标专用权，这是由法律赋予的权利；在后使用人在使用商标时投入了大量的人力物力财力；消费者的利益即可看成是公众利益且有别于其他两者的利益。这三方利益关系可谓是错综复杂。按照一般法律规定，在先使用人权利受到法律的保护，因此，商标最终归属应当是在先使用人，而在后使用人应该承担停止侵害，赔偿损失的责任。可是反向侵权案件具有特殊性，后使用者对商标投入了大量资源，并且消费者已对后使用人的商标有深刻印象，假如不顾具体情况将商标使用权还给先使用人，可能会造成后使用人巨大的损失而先使用人使用商标的效益却没有任何改善。也就是说，这样的处理效益非常低。因此，笔者建议应分情况探讨，因判断是否构成此类侵权只要有“混淆可能性”即可，因此能够将此类侵权分为两种类型进行处理。第一种类型，是后使用人商标使用强度不高，消费者亦未全然接受后使用人使用的商标，或是在先使用人使用该商标已有一定的市场份额，取回商标控制权能够在市场使用中达到自己原本预期的市场效益。这种情况下应当让在先使用人取回商标的实际控制权，并且侵权人要承担相应侵权责任。如“蓝色风暴”商标案件中蓝野企业已在商品上使用该商标并取得一定市场份额，最后蓝野企业胜诉后其商标权利得到维护。第二种类型，是后使用人商标使用程度高，商标使用强度大且消费者普遍已经接受了商标来源于后使用者，而在先使用者未使用商标或者使用商标强度极小。这种情况下即使在先权利人能取回商标的控制权也改变不了消费者的主观印象，难以达到其原本使用商标的市场效益。因此，宜让后使用人取得商标权利，当然也应当承担侵权中的赔偿责任。正如“iPad”案中以和解结案，苹果公司赔偿6000万美元给深圳唯冠，而商标归苹果公司所有。2.确立反向混淆侵权的认定标准目前我国法律中并无反向混淆的概念，并且综观世界各国的法律也未对反向混淆作出明确的解释和确立判断的标准。可是仅有先判断行为是否构成反向混淆才能认定其是否侵犯商标权。目前学术界也没有统一的意见，大多参照“Polaroid标准”判断是否存在混淆侵权。但这一标准针对的是正向混淆，而反向混淆与正向混淆有许多差异，因此不能照搬此标准，必须对该标准重新审视再加以借用。上文已经对此问题有较详细说明，在此不赘述。因此，仅有确立了判断的标准才能在判案时有理有据，有法可依。3.归责原则中的主观因素上文已论述后使用人的主观因素并非构成反向混淆侵权的构成要件，但其确是责任承担所必须考虑的因素之一。在一般的知识产权侵权案件中侵权人主观没有过错的就不必须承担损害赔偿责任，反之只要主观存在过错就应当承担损害赔偿责任，在侵犯商标权中此规则也适用。可是对于商标反向混淆侵权，假如不存在主观过错就不必须承担损害赔偿责任，就容易使侵权人逃避此项责任。由于侵权人并不是基于搭便车或是提高知名度而使用商标的，而是基于更隐蔽的目的，并且在先使用人使用商标的范围、强度往往较小，因此要证明侵权人有过错或用过错推定原则比较困难。但其确实造成了在先权利人在占有市场和独立市场主体地位的损害。因此笔者建议对于能证明其主观过错的当然要承担损害赔偿责任，对于不能证明主观过错的也应当参照商标许可使用费的方式对先使用人进行补偿。综上所述能够看出，判断商标反向混淆侵权的标准并不明确，能指导实际操作的标准很少，更多的必须法官运用自由裁量权作出判断，这必须审理案件的法官们有更高的理论支撑和专业素养。4.统一赔偿依据和标准商标法对侵犯商标权的赔偿依据，采用了按原告损失判赔、按被告获利判赔及法定赔偿等原则，但在反向混淆中，是否适用同样的赔偿原则，还是必须确立新的赔偿原则，最好能有明确的指引，否则难免出现五花八门的判赔依据和判赔结果。