从未销售商品情况来看被告人的行为是犯罪未遂

案情介绍1.2004年7月，被告人陈某成立广州市某贸易有限责任公司并担任法定代表人，2006年8月，被告人章某入股该公司成为股东与陈某共同经营，销售NISSAN（日产）汽车零配件。2011年3月7日，陈某和章某因涉嫌销售假冒NISSAN（日产）申请注册商标的汽车零配件被公安机关查获，公安机关认定已销售商品的价值是120635元，未销售商品的价值是596040元。2.被告人陈某和被告人章某于2011年3月7日被执行刑事拘留，2011年4月12日被执行逮捕，2011年6月13日被移送审查起诉，2011年7月28日被提起公诉，罪名是销售假冒申请注册商标的商品罪。根据公诉机关出示的未销售商品涉案财产价格鉴定结论书，鉴定序列4与序号21的物品属于重复计算，且鉴定单价错误，该两序号的商品名称规格均为“散热器总成，型号2146-9W200-A128”，两者价格1个为1276元，1个为853元，两者数量1个为17个，1个为20个，显属重复计算，应剔除序号4的商品以及金额21692元。序号24“导风罩总成，型号21483-EW”、序号37“前门玻璃升降器，型号80720-9W20A-B115”两种商品由于商品及包装箱上不存在申请注册商标也不可能在销售前再另行标注假冒申请注册商标，应剔除该两序号24、37的商品以及金额2961元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权商品的市场中间价格计算”，首先应当“按照标价或者已经查清的侵权商品的实际销售平均价格计算”，没有标价也未销售的，才按被侵权商品的市场中间价计算的规定，鉴定结论书中序号1、2、3、5、8、9、12、18、19、21、25、26、27、28、32、34共十六种商品在前述已经查封的销售清单上已有侵权商品实际销售的情况下，仍然按照日产公司提供的其他价格计算不当，根据司法解释的规定，该十六种商品，涉案财产鉴定结论书多认定金额为260685-88149=172536元，该溢出的价格应当从鉴定结论书中修正。鉴于车辆保险杆、车灯、机油、散热器等商品未见权利人日产公司提供相应的申请注册商标，在日产公司商标被认定为驰名商标的前提下，该部分尽管构成《民法》、《商标法》意义上能够跨类保护的商品，但不能构成《刑法》意义上的假冒申请注册商标罪的商品，因此涉案财产鉴定结论书中序号1、2、3、4、6、7、8、16、17、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29等商品应当予以剔除。结合前述部分的意见，涉案财产价格鉴定结论书经前述剔除和修正后的尚未销售的假冒申请注册商标的商品以及鉴定价格应为约20万元。由于侦查机关查获的商品没有区分正厂商品和假冒商品，其中正厂商品同样必须剔除，在剔除后，假冒商品金额将更低。国内的普遍情况是，针对顾客需求的不同，大部分的汽车配件商家对于正厂和副厂的商品都有销售。侦查机关在没有了解全部案情以前，仅仅依据投诉人的投诉，以投诉人未直接向被告人单位供货为由，未全面了解到被告人单位有向4S店采购的事实，将正厂商品和副厂商品均作为假冒申请注册商标的商品来对待。实际上，更为重要的是，在没有区分、鉴定正厂商品和副厂商品，分别清点两者数量以前，全部商品并未依法查封，而是已经交由废品回收站处理，使得本案事实已经无法查清。这些正厂商品尽管没有经过NISSAN公司授权，但它们均来源于NISSAN4S店，属于能够说明商品来源的正厂商品，既不构成民事侵权，更不构成刑事责任。假如NISSAN公司欲追究责任，只能依据其与4S店之间的合同，追究4S店的违约责任，与被告人章某无关。公诉机关关于司法鉴定检验报告书和财产价格鉴定结论书已经排除了正厂商品的意见是错误的，由于本案的两家司法鉴定机构均仅有物价鉴定的资质，没有鉴定商品真伪的资质和能力，且在资料中，也没有对正厂商品进行排除的记载。那么，在涉及假冒申请注册商标的刑事诉讼中，谁有资格对商品的真伪进行鉴定呢？《公安机关执法细则》第十章的10.04的第（12）点中指出了此种鉴定的鉴定主体，“对在办理生产、销售伪劣商品，假冒商标，非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件中，所涉生产、销售的商品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格商品冒充合格商品’难以明确的，委托法律、行政法规规定的商品质量检验机构进行鉴定”。可是在本案中，并没有委托法律、行政法规规定的商品质量检验机构对涉嫌假冒申请注册商标的商品进行鉴定，无法正确区分扣押商品中的正厂商品和假冒商品，以致将其中的正厂商品计入非法经营数额中。综合以上分析，根据“法发〔2011〕3号”意见第八条第一款第（二）项“假冒申请注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒申请注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，以销售假冒申请注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚”的规定，鉴于本案已销售部分的金额尚未查清，未销售部分的金额最多约20万元（在未排除真货部分以前），本案仅构成销售假冒申请注册商标的商品罪（未遂），根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，能够比照既遂犯从轻或者减轻处罚。