纵观国内外对商标注册申请“恶意”认定的执法实践，能够发现，“恶意”认定的核心在于申请人的主观明知或应知，即主观上存在过错。由此，笔者认为，所谓“恶意”是指申请人明知或应知其申请申请注册商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态。实践中，怎样认定申请人存在主观过错，综合分析国内外司法和执法实践，判定申请人是否属于恶意申请申请注册，能够综合考虑以下因素：(1)申请的商标是复制、摹仿和翻译别人在先具有知名度或者显著性强的商标；(2)申请人无正当理由在多个类别上大量申请别人具有在先权的商业标志；(3)申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系或者劳动关系，知晓在先使用人的商标；(4)申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品或服务有相同的销售渠道和地域范围，知晓在先使用人的商标；(5)申请人申请的商标曾与别人申请注册商标近似或相同而被驳回或者异议的历史；或者因侵犯涉案商标权受到民事、行政或刑事处罚的记录；(6)申请商标具有阻碍别人合法使用的意图或者具有以牟取不当利益为目的；(7)申请人有采取不正当手段或欺骗手段等进行商标注册申请行为；(8)其他能够认定为恶意的情形。上述情形的共性是申请人违反诚实信用原则和申请商标的真实使用意图，要么侵犯别人在先权益，要么抢注在先使用人商标，要么采用虚假或欺骗手段；无正当理由和说明，主观表现为明知或者故意，恶意明显。当然，在具体的审查活动中，商标审查员会也综合考虑申请人的经营范围、使用能力、商标注册申请的历史、名下申请申请注册商标数量、所申请商标的显著性、在先司法判决结果等因素，个案判断是否构成恶意申请注册。此外，在2013年《商标法》将恶意申请注册规制的主体从申请人扩大到商标代理机构后，[2]P72019年《商标法》第四次修改后，又加大了对商标代理机构恶意代理的处罚力度。根据新《商标法》第19、68条规定：“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托”。对违反《商标法》第4条规定的代理机构，“由工商行政管理部门记入信用档案；情节严重的，商标局、商标评审委员会并能够决定停止受理其办理商标代理业务，予以公告。对恶意申请注册商标的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚”。新《商标法》强化了对商标代理机构的责任，对规制恶意商标注册申请也会起到一定的积极作用。
