商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用,商标初始兴趣混淆在链接式广告领域的运用

商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用:1-800con-tacts案几乎所有经常上网的人都接触过弹出式广告:在搜索关键字、浏览网页或点击链接的情况下,经常弹出一些以独立窗口形式出现的广告,这种广告就是所谓的弹出式广告。大多数用户对弹出式广告没有好印象,由于它不经自己同意就自动弹出多个广告,并且这些广告中许多是色情广告,要关掉这些广告得支出相当的时间,同时还影响自己的心情。当然,不可否认,也有些弹出式广告本身是消费者愿意接收的,如搜索特定产品时,可能会出现该产品的折扣情况,甚至代金券等。但从整体上而言,弹出式广告可谓声名狼藉,被认为与垃圾邮件一样可恶。弹出式广告是广告业中一次重大的革新,它提出了关联营销必须的情况下发送广告信息;此后它又提出了行为关联营销理念,即不是根据用户所浏览的页面内容,而是根据用户在网上的搜索、浏览和点击等行为来锁定用户。采用关联营销和行为关联营销模式的弹出式广告,能够最有效地明确消费者的实际兴趣,从而进一步提高广告效率。据行内人士估计,弹出式广告的效果是普通广告的5~10倍,有的人甚至认为其效率能够达到普通广告的20~40倍。因此,弹出式广告成为网络广告的新宠儿,其使用用户呈几何级倍数增长。弹出式广告之因此能够根据用户在网络上的行为来明确用户的偏好,并根据用户的偏好,“及时地”向用户提供相关的广告,是由于弹出式广告经营商采取一些策略,在用户电脑上悄悄地”安装了相应的软件。弹出式广告经营商向用户免费提供一些享有产权的软件,作为交换条件,用户必须安装可能产生弹出式广告的软件,否则这些免费软件安装不了。用户下载软件包,须以同意该条款为条件。绝大多数用户在下载免费的软件包时,不会细看这些条款,根本不清楚自己的电脑中已经安装了产生弹出式广告的软件。这些软件在用户上网时,就会收集用户上网的相关数据,如网址、关键字、网页内容、上网浏览的时间长度,并将这些数据与软件中的广告目录相对比,其次产生一些内容相适应的弹出式广告。为了保证弹出式广告内容的最新性,隐藏在用户电脑中的广告目录将会在用户上网时自动更新。一般的弹出式广告软件不会储存用户的个人使用数据,有一些软件甚至悄悄地收集和储存用户个人使用数据以分析用户的上网习惯。弹出式广告往往以商标作为重要的分析数据,软件往往根据用户搜索和点击的商标来激发该商标竞争对手的广告,那么弹出式广告经营商是否因此而涉及侵犯商标权?对此,美国第二巡回法院在2005年审理的一起案件中作出了明确的回答。

商标初始兴趣混淆在链接式广告领域的运用

商标初始兴趣混淆在链接式广告领域的运用（2）第九巡回法院撤销了区法院的判决,支持了原告的诉讼主张,判定被告链接关键字的行为促成了初始兴趣混淆,由于使用PLAYBOY或PLAYMATE作为搜索关键字的网民,看到这些带有模糊标记或没有作出标记的横额广告后,极有可能误认为该广告的网站与原告有某种关系,因此而进入这些网站即使这些用户在进入到这些网站后马上认识到它们并非原告的网站,原告的竞争者已经通过利用原告商标凝聚的商誉而不正当地赢得了潜在的顾客,并且许多网民可能会对原告竞争者的服务感到满意而不再返回到原告的网站。可是第九巡回法院将侵犯商标权的效力范围,明确限定于那些没有明确告知消费者它们与那些被作为关键字的商标之权利人没有任何联络的横额广告。法院分析了横额广告上作出的与原告无关之声明,与在使用别人商标作为域名之网站上作出与商标权人无关之声明两者之间的区别,认为在横额广告中作出了这种声明,消费者已被告知了相关信息,他是否进入竞争者的网站是他自己选择的范围,对商标权人和其商标都没有造成具有可诉性的损害。因此,第九巡回法院认为,表明该横额广告发布者或表明没有联络的声明,都可能涤除本案中存在的初始兴趣混淆之可能性。PEI案将初始兴趣混淆拓展到链接式广告领域,其判决理由实质上与该理论在域名和元标签背景下的运用是一脉相承的。PEI案判决判定,将商标权人竞争对手的横额广告链接到商标权人商标上,且该横额广告中没有明确表明它与商标权人无关,那么将商标权人商标作为关键字的使用行为对商标权人可能造成损害。在这种链接式广告侵害商标权的情形中,必须满足3个要件:将商标权人的商标作为搜索引擎中的关键字、将该关键字链接到商标权人竞争对手的横额广告上、在横额广告中没有明确标明它与商标权人无关。在这种横额广告中,假如没有发表与商标权人无关的声明,消费者可能误认为它们是(被作为搜索关键字的)商标所有人的网站而进入发布该广告的网站。而一旦进入该网站,消费者的需求可能从商标所有人竞争者处得到满足,这将阻碍消费者返回到他们最初想要找寻的网站。假如横额广告中已经很清楚地标明它不是来源于被用作关键字的商标之所有人,那么不存在初始兴趣混淆。由于消费者首先已经被明确告知该广告与商标权人无关,分流到另1个网站的消费者在进入该网站以前,头脑里很清楚该网站与商标权人无关,不存在进入该网站以前就发生混淆的可能性,当然也就不构成初始兴趣混淆。此外,假如两个网站之间不存在竞争关系,则不存在具有可诉性的初始兴趣混淆。例如,假如网站发布的是一则有关苹果生长的横额广告,即使搜索苹果电脑公司网站的用户误人该网站,该用户也会返回来找寻苹果公司的网站,这种不具有竞争性的广告不可能抢走苹果电脑公司的业务。这ˉ点与将别人商标作为网站域名时,假如两个网站不具有竞争性则不构成初始兴趣混淆一样。