不具有混淆可能性是商标戏仿具备正当性的基础

戏仿行为与商标性使用是交叉概念，戏仿行为能够构成商标性使用。美国法经济学权威学者兰德斯教授和波斯纳教授曾将商标戏仿分为三种情形：第一种是包含但不限于对竞争对手的商标进行戏仿的比较广告，这是提供产品信息的有效率的方法，能够使消费者从中受益；第二类是对竞争对手的商标进行戏仿，但有造成来源混淆可能的行为；第三类是类似于著作权戏仿的行为，非竞争对手对别人商标进行戏仿但不会造成消费者混淆的情形。其中，第一类和第二类商标戏仿行为是典型的商标性使用，戏仿者一方面戏仿竞争者的商标符号，另一方面则将戏仿后的新符号用于特定的商品或服务中。商标性使用的戏仿行为最终是否构成侵犯商标权，则必须根据是否有造成“来源混淆可能”进1步判断。在市场上经常发生的“山寨”现象中，充斥着大量戏仿竞争者商标并进行后续商标性使用的行为。戏仿者简单地改变一些知名品牌的符号组合，消费者在细心观察之后可能会感受到戏仿带来的幽默感，但在该种戏仿构成商标性使用的情况下，其并非以描述性使用或指示性使用等方式善意使用商标的方式，故而难以适用商标正当性使用的抗辩。例如，尽管“三龍六粮液”对“五粮液”的戏仿给公众带来幽默感，滑稽地凸显了“五粮液”商标权利人对产品配方的过度强调，但这无法成为抗辩商标性使用的理由。至于该类戏仿行为最终是否侵害商标权，还需结合混淆可能性进1步判断。美国司法界从版权法对戏仿行为的定性获得启示，确立了“罗杰斯标准”，前后分两步以检验商标戏仿的合理性：（1）与被控告对象无艺术关联的；（2）假如有艺术关联，在被指控对象中使用标识“明确误导”该对象的来源或内容。“罗杰斯标准”不适用于在商业环境中使用的商标，例如在传统广告中用作被告商标。它只适用于表达性的作品，如书籍、在线评论、电影或艺术品。追根溯源，表达性与商业性的区分正是以是否是商标性使用为标准。