商标的获得显著性

缺乏固有显著性的商标最初是不能申请注册的。然而，大多数国家或地区仍然可能容许这些标志申请注册，只要商标所有人能够证明尤其是通过引用使用证据证明市场中的消费者已经独有地将使用于被识别的商品上或服务上的该标志与特定商业来源或出处联络起来，即该标志已经通过使用而获得了其描述性意义之外的识别商品或服务的第二含义。这里的“使用”可能包含被许可人或其他当事人的授权使用。所谓第二含义是指对公众而言某项标志具有了标志本身术语或图像的公认意义之外的某种意义。换言之，假如该标志在消费公众头脑中的最初含义已经变成了商品或者货物的来源而不是产品本身，那么它就获得了第二含义。引导案例2中的“田七”商标，尽管最初因标明了商品的主要原料而属于描述性商标不能申请注册，但因其经过长期使用已经获得第二含义而成为可申请注册的商标。必须注意的是，尽管叫做第二含义，第二含义事实上却是商标的基本含义。由于“初始的”和“第二的”这两个词只具有时间意义。“第二”含义之因此被这样叫，只是由于它在产生时间上是第二的，而不是由于在顾客心中的重要性或意义上必定是第二位的。第二含义才是商标的主要含义和本义，商标标志的最初含义不仅是无关的，对于商标意义而言甚至是有害的。必须证明第二含义的标志类型：在美国，必须证明第二含义的标志包含：描述性标志；地理描述性标志；个人名字标志；属于前述种类的公司、营业和职业名称；单一文字作品的标题；文字系列的描述性标题；非固有描述性设计和符号；包装中的非固有描述性商业外观；以及产品形状中的商业外观。