商标叙述性合理使用

我国台湾地区“商标法”第36条第1款第1项规定，凡以善意且合理使用之方法，标明自己之姓名、名称或其商品或服务之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品或服务本身之说明，附记于商品之上，非作为商标使用者，不受别人商标专用权之效力所拘束。商品本身之说明，本就欠缺构成商标之显著性要件，人人得而使用作为说明，惟若已取得商标次要意义而具可申请注册性时，善意合理之使用亦具有阻却违法性。《TRIPs协定》第17条规定，成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。同时，《TRIPs协定》还在地理标志的保护中作出了相应的规定。第24条规定了地理标志保护的例外，其中第6款规定，假如某成员在其地域内的商品或服务上以惯用的通常语作为通常名称使用时，与其他成员地理标志相同，则本节并不要求该成员适用本节之规定。假如在《建立世界贸易组织协定》生效之日，某成员地域内已有的葡萄品种的惯用名称与其他成员葡萄酒产品之地理标志相同，则本节并不要求该成员适用本节之规定。第8款规定，本节不得损害任何人在贸易活动中对其姓名或其继受之营业名称的使用权，但若以误导公众的方式使用，则不在其列。《TRIPs协定》也规定了假如不产生误导公众的后果的，对于地理标志的使用构成合理使用。我国2002年《商标法实施条例》第49条规定，申请注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点，或者含有地名，申请注册商标专用权人无权禁止别人正当使用。2013年《商标法》将该条款吸收进第59条，列为第1款，同时加入了功能性三维标志的合理使用问题，即申请注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点，或者含有的地名，申请注册商标专用权人无权禁止别人正当使用。三维标志申请注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，申请注册商标专用权人无权禁止别人正当使用。本书认为，将功能性标准放入合理使用中规定，并与叙述性标志的规定并列，此种做法欠妥。由于前者是不能获得申请注册的标志，而后者是通过使用获得显著性而能够获得注册商标的标志，因此，别人对功能性标志的使用本身就是合理的，商标权人对功能性标志无任何排他性独占权，也就谈不上别人对其独占权提出合理使用的权利限制问题。就叙述性合理使用问题，我国最高人民法院曾作出过地名合理使用问题的解释。最高人民法院在《关于对南京金兰湾房地产开发公司与南京利源物业发展有限责任公司侵犯商标专用权纠纷一案请示的答复》中指出，以地名作为文字商标进行申请注册的，商标专用权人有权禁止别人将与该地名相同的文字作为商标或者商品名称等商业标识在相同或者类似商品上使用于标明商品的来源；但无权禁止别人在相同或者类似商品上正当使用该地名来标明商品与产地、地理位置等之间的联络（地理标志作为注册商标的另论）。该案中，“百家湖”系地名，原告利源公司开发了百家湖花园，并于2000年取得了“百家湖”申请注册商标专用权。2001年10月10日，被告金兰湾公司将其新开发的高层住宅楼冠名为“百家湖·枫情国度”，并以这个名称进行广告宣传。原告要求被告停止使用“百家湖”一词。最高人民法院指出，判断地名使用是否构成合理使用必须从以下几个要素考虑：第一，使用人使用地名的目的和方式。使用地名的方式往往表现出使用目的。使用人使用地名的方式是公众惯常理解的标明商品产地、地理位置等方式的，应当认为属于正当使用地名。第二，商标和地名的知名度。假如作为商标所使用的文字知名度高，则一般情况下，相关公众混淆、误认的可能性较大；假如其作为地名知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性会较小。第三，相关商品或服务的分类情况。商品或服务的分类情况，往往决定了是否必须指示其地理位置。房地产销售中指示房地产的地理位置，一般应当认为是基于说明该商品的自然属性的必须。第四，相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，审查确认是否会因这种使用而对该商品或服务的来源混淆、误认。第五，地名使用的具体环境、情形。在房地产广告上为强调地理位置的优越而突出使用地名，与在一般商品上、一般商品的广告上为强调商品的产地而突出使用地名，引发的公众注意程度不同，产生的效果也有所差别。最高人民法院列出的这些判断要素，在判断通用名称、人名以以及他标识的合理使用问题上同样适用。