声音商标显著性认定

关于声音商标显著性的认定，主要分为两个方面。固有显著性认定所谓固有显著性声音就是指该声音本身就能够区分和区别此商品与彼商品，此服务与彼服务，其本身不必须后续的使用即具有显著性。我国现行商标法及相关法规、规章没有对具有固有显著性的声音商标进行列举，可是“对于固有显著性而言，其实很难将其区划出1个具体的判断标准，由于一千个人眼里有一千个哈姆雷特，若只是单纯地强行区划1个判断标准，或许会使问题更加复杂”[9]。但某种声音假如直接使用在该类商品或服务的申请注册上是不被容许的，例如：小提琴弦与弓的拉摩声使用在“乐器”上；孩童的欢笑声使用在“婴儿用品”上；动物的叫声使用在“饲养宠物”上；知名音乐使用在“音乐晚会”上；开启瓶盖声使用在“开瓶器”上；水壶水沸腾的声使用在“热水壶”上。笔者认为在声音商标的固有显著性认定方面，应考虑以下方面：第一，将声音商标所有音节作为1个整体对待，综合判定；第二，声音商标并不必须具有独创性，只要该声音商标是首次使用在该类商品或服务上，能够区分商品或服务，就具有当然的显著性；第三，要考虑该声音商标与服务和商品之间天然联络的强弱，假如该声音商标与商品或服务之间的天然联络越紧密，则显著性越弱，反之，则越强；第四，还要考虑该声音是否为功能性声音或是通用性声音，假如是通用性声音或是功能性声音，则要排除。获得显著性认定获得显著性是指原先不具有显著性的标识，企业将其使用在商品或服务上，经过一定期限或一定范围的使用，消费者能够通过该标识识别商品或服务的来源，此时该标识就具有了显著性。学理上一般认为，通过长期使用，描述性标志能够获得显著性。而通用名称根本不可能通过长期使用获得足以申请注册的显著性。我们所称获得显著性，是指固有显著性弱的商标，经过使用，商标与商品之间建立了相对较为对应的关系，商标具有了区分功能。关于使用获得显著性的时间，《商标法》第11条第三款对此作出了如下规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标；而《商标审查及审理标准》第六部分声音商标显著性审查中却规定：一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。两者对商标的使用时间没有明确规定，也许是赋予司法者根据个案的案情自由裁量处理。对于获得显著性，迄今为止并没有哪个国家对其设立了最少程度的、普遍适用的规则。“美国《兰哈姆法》中规定了描述性商标获得显著性的证明标准：完全排他性持续使用5年。而美国联邦法院审理ThomMcAnShoes案又将描述性商标获得显著性的证明标准缩短为完全排他性使用时间六个月”[10]。在信息化高速发展的今日，我国能够考虑声音商标的服务类别的不同，以及使用范围、使用者规模等要素，建立科学、合理的使用获得显著性的评价体系，以助更多企业早日申请注册获得显著性声音商标。基于商标的市场属性，不少学者认为，在商标显著性判定、相同或近似商标的判定以及相同或类似服务的判定方面，应当容许以消费者调查报告的形式进行证明。关于消费者调查报告可否作为证据，我国司法解释也早已明确（《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条第三款：“对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查），但由于缺乏对应的制度设计以及与此相适应的环境，在实务中由于不信任消费者调查方式的科学性和可靠性，司法机关普遍对消费者调查报告不予采信，例如“刘明松与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷案”（参见北京市知识产权法院（2015）京知行初字第5730号《刘明松与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书》）。笔者认为虽在国外已有不少成功的采信消费者调查报告的案例，但结合我国具体情况，消费者调查报告在中国司法实践中还必须完善，例如消费者调查问卷设计、调查人员的选择、调查方式的选取、调查结果的认定等问题。《商标法》第14条对驰名商标的认定也同样涉及相关公众的认知，商标的使用时间和范围等（参见《商标法》第14条：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件必须认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素），因此对于获得显著性声音商标的认定能够借鉴我国驰名商标的认定条件。当然，“获得显著性”与“驰名”具有不同的内涵和外延，对消费者而言，“驰名”具有更广泛的认可，两者获得消费者认知的程度不同。