著名商标与驰名商标认定的异同,著名商标与驰名商标之关系

著名商标与驰名商标认定的异同

著名商标的概念暗示了其立法动因源于驰名商标制度，因此有必要对比分析二者的认定条件，以明确著名商标和驰名商标之间是否存在逻辑关系，以及地方行政机关是否能够依据驰名商标认定标准开展著名商标评选。

一)认定目的：救济性与功利性

“驰名商标”概念最早来自《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。驰名商标制度是为充分保护知名商标所有权人的合法权益而创设的，其宗旨是合理保护商标所有权，维护公平竞争，制止侵犯别人商标专用权的行为。《巴黎公约》第六条之二第一款规定：对驰名的商品商标要给予特殊保护：成员国商标主管机关有权或应有关当事人的请求，对用于与驰名商标相同或类似商品上易于造成混乱的商标，应拒绝或取消其申请注册，并禁止使用。《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)在驰名商标保护方面更进1步。其第十六条第三款规定：①对驰名商标的保护由商品商标扩大到服务商标；②将保护的范围扩大到非类似商品或服务；③对怎样认定驰名商标做了原则规定：应顾及有关公众对商标的知晓程度，包含在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的精神，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)在第十四条规定了驰名商标制度③。其主要内容为：①驰名商标认定是解决商标纠纷案件的手段及程序。在解决争议的过程中，假如不认定驰名商标，就可能无法根据《商标法》解决商标争议、侵犯商标权或相关的不正当竞争问题[4]5。②驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及程序，并不授予其任何荣誉。驰名商标是对“本商标具备较高知名度”的事实确认，是相对客观的认定。③生产者和经营者不得将“驰名商标”字样用于商业宣传。这是我国2013年《商标法》针对此前驰名商标在商业活动中被生产经营者广泛使用和宣传的乱象作出的相应规制。以上内容反映出，驰名商标制度是基于解决商标纠纷、规制市场主体不正当竞争行为的目的而产生的，以“救济性”为本源。然而，地方著名商标制度的设计并非基于解决商标纠纷的初衷。尽管各地行政机关在其地方法规中标明评选著名商标是为了维护商标持有人和消费者的合法权益，但最基础的“著名商标”概念出于何处无从获知。几乎所有地方法规都重点强调著名商标评选的目的在于“打造地方商标品牌、引导创立驰名商标、促进地方经济发展”。这种具有明显目的指向性的规定既是著名商标与驰名商标在认定目的上的核心区别，也是问题之所在。人们普遍认为，地方著名商标评选是地方实施商标品牌战略、促进地方经济发展的重要环节。2013年《商标法》生效前，地方政府就仿效驰名商标认定规则进行地方著名商标制度立法，目的在于打造全国“驰名商标”④；2013年《商标法》实施后，不少地方仍旧在其地方法规中仿照驰名商标的认定标准强化这一目的⑤。事实上，著名商标并非如驰名商标那样功能纯粹。与驰名商标的事实认定及救济特征不同，著名商标认定是一种具有表彰性的荣誉授予，其初衷不在于解决商标纠纷，而在于表彰本地企业所做的经济贡献；驰名商标不得用于宣传，但各地方法规却鼓励企业将“著名商标”字样用于商业宣传。这说明著名商标评选制度具有明显的功利特征。

二)认定主体和方式：法律授权认定与自我赋权评选

根据我国《商标法》第十四条的规定，能够依法认定驰名商标的主体包含国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院，与之相对应的认定依据分别源于查处商标违法案件、处理商标争议和审理商标民事、行政案件的过程。以上三类机关认定驰名商标是由《商标法》授权的，也是有条件的授权。在驰名商标的认定方式上，国际普遍奉行“个案认定、被动保护”的基本原则。驰名商标的个案效力代表着其不具有普遍适用性。法律并未授予任何地方行政机关以“驰名商标认定权”和“著名商标创设权”。在认定机制上，著名商标评选一般由地方工商行政部门全程组织和负责，在此基础上形成了“多层级、全方位”的行政主导机制。地方政府通过立法形式赋予相关部门以著名商标创设权，其实质是一种自我授权行为。同时，著名商标的认定方式是由地方政府主动组织、批量评选，并且被评选出来的著名商标经一次认定，数年有效。地方著名商标保护规定中所确立的保护期限一般为3～4年，保护期满后还可通过申请续展、重新申请认定或者直接备案的方式延续该著名商标的商业使用，在续展次数上也不受任何限制。由此对比可知，驰名商标只是在认定的时间点“驰名”，其在商标争议结束后是否仍然驰名还应重新认定，而著名商标的效力及于1个较长的时间区间。

三)认定条件和标准：市场认定与政府评判

根据我国《商标法》相关规定，仅有当商标持有人认为其权利受到侵害时，权利人方可依法请求以驰名商标手段加以保护。因而，权利受侵是申请认定驰名商标的必要前提，这也与驰名商标的救济性特征相一致。区分商品或服务来源的商标是否驰名，也是完全由市场决定的。国家工商总局商标局、商标评审委员会和法院在认定驰名商标时，是站在理性消费者角度作出相对客观的判断。这种理性判断的基础是商标通过宣传和使用反映在市场中的客观事实，因而驰名商标认定本质上是市场认定。著名商标的认定则采取的是“政府组织+申请认定”的行政许可模式。公司产品一旦被认定为著名商标，政府将运用公权力给予其特别保护或救济。可见，在商标争议解决与申请认定的先后顺序上，驰名商标与著名商标之间存在不同逻辑。在认定标准上，著名商标的评选标准异于驰名商标。我国《驰名商标认定和保护规定》沿承《商标法》第十四条的认定要素并对其中兜底性规定予以细化，具体为“证明该商标驰名的其他证据资料，包含使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关资料”。该规定属于驰名商标认定中的参考因素，本质契合《商标法》精神和公众的理解预期。而在著名商标的认定上，无一例外将使用该商标的商品近3年的销售额、纳税额和市场占有率等内容作为认定著名商标的必备指标，导致产生严重问题。商标法律制度的一项重要功能在于保证商品或服务的质量，假如将诸多经济指标作为认定著名商标的必要条件，势必释放错误信号，导致市场主体着眼于追求经济指标而忽视产品质量，有本末倒置之嫌。同时，该制度不仅臆断消费者希望通过商标积累什么信息,并且越俎代庖地预测特定商标的未来价值[5]。更为严重的是，地方政府在“自我组织、自我评判、自我管理”并缺乏有效监督的工作模式下，极易引发权力寻租的风险。基于著名商标与驰名商标在认定方面的比较，能够毫无疑问：著名商标借鉴驰名商标认定标准，从其产生就带有明显的“地方驰名”色彩；著名商标和驰名商标之间不具有包含或并列关系，从现有商标法律制度中无法找到著名商标的位置。

著名商标与驰名商标之关系

驰名商标最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)，1925年《巴黎公约》第一次提出驰名商标的保护问题，但海牙文本将驰名商标的保护仅限于相同或类似的商品或服务上，直至1994年签订的《TRIPs协议》才对驰名商标给予特殊保护，扩大到不相类似的商品或服务上。[1]我国于1984年加入《巴黎公约》成为第95个会员国，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过《商标法》第二次修正，驰名商标正式进入我国法律。因我国对国际民商事立法中知识产权领域立法必须转化适用，因此驰名商标的保护一直是国内商标立法的重要议题。我国《商标法》对驰名商标的定义、认定方式及保护有明确的规定，从相关法律及司法解释可知：驰名商标是指商标影响力及于全国，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉的商标；认定方式为个案认定、被动保护；认定机关为工商行政管理部门、商标局、商标评审委员会及人民法院；保护方式为跨类保护、反淡化保护[2]。但著名商标是近些年来市场经济的产物，我国《商标法》中并没有对著名商标做具体规定，甚至都没有相关概念，大部分著名商标相关规定都来源于省人大常委会制定的地方性法规及省政府制定的政府规章，甚至还有各省部门制定的部门规章。据笔者统计：在中国内地32个省级行政区范围内，有19个行政区制定地方政府规章、7个行政区制定地方人大法规、6个行政区制定地方部门文件来规定著名商标认定、管理及保护，尽管对其规定的主体不相同，但笔者通过研读各行政区制定的条例、规定及管理办法，汇总出各省对著名商标的一般规定：著名商标一般指在省行政区域内的市场上享有较高声誉、为相关公众熟知，并经工商行政管理局依据本办法认定的申请注册商标，由省级工商管理部门进行认定、管理及保护工作，保护方式为同类保护。相比于驰名商标而言，著名商标就像1个下位概念，正如地方性法规为法律的下位概念一样，二者有许多相似之处，例如二者均要求在一定范围内具有较高声誉；二者的认定方式都是依申请的被动认定；二者的认定机关均有工商行政管理部门等。但仔细分析有些方面对二者的规定也大相径庭。首先在影响力区域范围，驰名商标必须知名度及于全国，而著名商标知名度只在全省范围内即可；其次在认定方式上，驰名商标的认定采取行政机关及司法机关双轨制认定，具体认定主体为商标局、商标评审委员会、工商管理部门及人民法院。而著名商标的认定只能通过工商管理部门；在申请认定的条件方面，我国《商标法》规定，认定驰名商标应综合考虑公众对知晓程度、商标使用持续时间、地理范围、受保护记录等因素。[3]相比较而言，各行政区对著名商标的规定却参差不齐，有的要求商标需在本省内知名并在省内申请注册，有的要求商标持续使用时间超过3年，且无权属争议，有的甚至还对商标对应的产品品质作出要求等等；在商标保护方式上，我国规定对驰名商标实行跨类保护，并且可保护未申请注册的驰名商标，比较而言，对著名商标的保护却与普通商标无异，只针对同类商品且必须是已申请注册商标，区别只在于侵犯商标权时赔偿的数额而已，这代表着当侵犯商标权时，假如以前没有向工商行政管理部门申请认定为著名商标，即使其知名度及于全省，也只能按照普通侵犯商标权来保护；最后也是最显著的差异，我国《商标法》第14条第5款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以以及他商业活动中。”[4]而大部分条例、办法及规定没有对“著名商标”字样用于广告宣传明令禁止，甚至还有一些在其规定中支持，这是违反上位法的，违反我国市场经济的宗旨，也会带来一些严重的社会问题，下文将着重介绍。著名商标作为新时代的产物，制度规定不完善，实践经验相应短缺，但在这个飞腾发展的社会大背景下，借鉴其上位概念驰名商标之改革实践经验必然是其最佳选择。