在先使用有一定影响未申请注册商标的权利范围缺乏明确规定导致不正当竞争规制乏力,在先域名权与未申请注册知名商标构成商标法规定的在先权利

在先使用有一定影响未申请注册商标的权利范围缺乏明确规定导致不正当竞争规制乏力

我国对有一定影响未申请注册商标的保护有明确规定的条款是《商标法》第31条,该条规定:“申请注册商标不得损害别人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。”同时,《商标法》第30条和第41条赋予了在先权利人对被抢注商标的异议权和撤销申请权。可是商标法在对有一定影响的未申请注册商标所有人提供程序性权利的同时却未对权利人的实体性权利作出规定。因此,留下两个令人备感困惑的问题:一是在先使用有一定影响的商标被别人抢注后在争议商标被撤销以前,在先使用者继续使用商标的行为是否构成侵权,即在先使用者是否有先用权—商标法对此并未明确。与此相关的另一问题是,假如在商标法修改中明确在先使用有一定影响商标的先用权,那么该商标权人在多大的范围内享有权利——对此亦有待法律作出明确的回答。商标法存在的上述问题导致司法实践中对在先使用有一定影响的未申请注册商标的保护明显缺乏依据。如在“廖燕文诉广东锦力电器有限责任公司CLIPMEI’侵犯商标权纠纷案”中,尽管有证据证明广东锦力电器有限责任公司对“CLIPMEI”商标使用并形成一定影响在先,廖燕文对“CLIPMEI”注册商标在后,原审法院根据《商标法》第31条的规定认为锦力公司主张其在先使用的理由充足,予以采信。接着又进1步从两个商标的音、形、义进行比较,得出两商标既不相同也不近似的结论。这一判决的表述存在前后分歧、说理不足的问题。原告商标与被诉商标相同或近似应当是适用《商标法》第31条的前提,否则就没有“抢注”或在先使用”之说。这时由于,假如两个商标既不相同也不近似就不存在谁抢注的问题,也不存在承认在先使用与否的问题。审法院判决前后分歧的表述在某种程度上体现了在适用《商标法》第31条上所存在的困惑。一方面,第31条体现了立法保护在先使用有一定影响商标的态度,具有在先使用的事实使被告继续使用商标的行为亦符合商业伦理;另一方面,根据《商标法》的规定,在先使用并不代表着能够继续使用,这使得判决被告的行为不构成侵权又缺乏直接依据。在这个案件中,二审法院干脆回避了在先使用的问题,直接从商标的相似性来判断被告的行为是否构成侵权,从而使判决避免再次陷于语义前后分歧的误区。

在先域名权与未申请注册知名商标构成商标法规定的在先权利

（一）在先域名权构成商标法规定的在先权利与网络环境发展相关并成为商标领域新客体的，恰恰是至今仍与商标相冲突的“域名”。域名具有类似商标特性，即标识性、唯一性和排他性。域名具有独立的法律地位和价值，是与商标、商号、姓名等权利相同的民事权利。域名与商标具有相同的实质性特征，如该域名经营者未将其具有卓越商誉和极具号召力的注册域名成商标，而别人将其抢注为商标，或将拥有该域名的网站名抢注为商标，这样，该域名经营者的权利必然受到侵犯。随着互联网的发展，特别是近些年电子商务的迅速发展，域名权也成为在先权利而备受侵害。目前我国法律对怎样保护域名的权利尚无明文规定，对域名的保护必须通过进1步立法来实现。侵害别人合法域名权，造成网站利益受损的，能够适用《反不正当竞争法》予以保护。例如，当别人将某驰名网站的域名抢注成商标时，该域名即构成商标权的在先权利。该别人的行为显然是不正当竞争行为，其申请注册的商标也侵犯了驰名网站的域名权。（二）在先知名未申请注册商标也构成在先权在当今世界，没有1个不使用商标的国家，也没有1个不保护商标权的国家。可是，由于各国的法律制度不同，商标权人取得商标权的途径也不相同，商标权人取得商标权的途径主要有以下三种：第一，因使用商标而取得商标权。在这种制度下，商标使用人因使用商标而取得商标权，注册商标并不起产生商标权的作用。目前，仅有美国、菲律宾等少数国家适用这种制度。第二，因注册商标而取得商标权。在这种制度下，商标使用人的商标仅有经依法核准申请注册才能取得商标权。目前，大多数国家适用的是这种制度。第三，因使用商标和申请注册商标取得商标权。在这种制度下，商标使用人能够通过注册商标取得商标权，也能够基于使用商标而取得商标权。这种制度以英国最为典型。我国１９９３年以前的《商标法》原不保护未申请注册商标，为了体现和履行我国在知识产权国际保护领域承担的国际义务，实现实体公正，２００１年修正《商标法》时增加了关于未申请注册商标保护的规定，吸收了使用原则的合理成分，这符合国际上商标保护发展的潮流，反映了当今经济发展全球化和信息化的现实必须。２００１年《商标法》关于未申请注册商标保护的规定主要涉及3个条文，即第十三条、第三十一条和第四十一条。第十三条第一款就未申请注册驰名商标的保护规定：“就相同或者类似商品申请申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人未在中国申请注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予申请注册并禁止使用。”第三十一条就有一定影响的未申请注册商标的保护规定：“申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。”第四十一条第二款就未申请注册商标在中国商标法中的地位规定：“已经申请注册的商标，违反本法第十三条......第三十一条规定的，自注册商标之日起5年内，商标所有人或者利害关系人能够请求商标评审委员会裁定撤销该申请注册商标。对恶意申请注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”受《商标法》保护的未申请注册商标有两种，包含未申请注册驰名商标和有一定影响的未申请注册商标两种，也即普通未申请注册商标并不受商标法的保护。两种未申请注册商标的权利内容不同。２００１年《商标法》第十三条规定：未申请注册驰名商标的使用人有禁止别人在相同或者类似的商品上就复制、摹仿或者翻译其驰名商标的标志申请注册、使用的权利。而从第三十一条和第四十一条的规定看，有一定影响的未申请注册商标使用人并不具有商标专用权，而只是作为阻止别人抢注或抢先申请注册的理由，即在先使用人有优先申请注册权，但该商标所有人不能阻止其别人对同一商标的善意使用。两种未申请注册商标受保护的前提条件和程度不同。对未申请注册驰名商标进行保护的前提条件是该商标在中国必须是驰名商标，但并不以必须在中国使用为前提；有一定影响的未申请注册商标受商标法保护的前提则是必须在中国使用，并有一定的影响。由于未申请注册驰名商标具有商标专用权，它受到《商标法》较高程度的保护，除享受与一般申请注册商标的同等保护外，对恶意申请注册的，未申请注册驰名商标所有人能够无时间限制地请求商标评审委员会撤销该申请注册商标。而有一定影响的未申请注册商标则不享有上述特殊保护。第三次修改《商标法》，对２００１年《商标法》的第十三条、第三十一条和第四十一条做了修改、补充完善和顺序调整：在第十三条中增加一款，作为第一款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，能够依据本法规定请求驰名商标保护。”将第三十一条改为第三十二条。将第四十一条、第四十三条合并，改为第四十四条、第四十五条。“第四十五条已经申请注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自注册商标之日起5年内，在先权利人或者利害关系人能够请求商标评审委员会宣告该申请注册商标无效。对恶意申请注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”２０１３年《商标法》加大了对在先商标权的保护力度，提高保护强度，如：强调诚实信用原则、禁止恶意申请注册商标；加大对恶意抢注行为的打击力度，禁止抢注因业务往来等关系明知别人已经在先使用的商标，禁止一些企业或者个人利用与商标在先使用人的特定关系而恶意抢注该商标；增加规定“就同一种商品或者类似商品申请申请注册的商标与别人在先使用的未申请注册商标相同或者近似，申请人与该别人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该别人商标存在，该别人提出异议的，不予申请注册”；保护在先使用人的权利，明确规定，注册商标人申请注册商标前，别人已经在同一种商品或者类似商品上先于注册商标人使用与申请注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，申请注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但能够要求其附加适当区别标识；增加规定，将别人申请注册商标、未申请注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。２０１３年《商标法》对在先权利制度的修改和完善，主要体现为：为相关公众所熟知的商标在先权利人认为“其权利受到侵害时，能够依据本法规定请求驰名商标保护”；在先权利人对初步审定公告的商标，认为违反法律关于不得损害在先权利规定的，3个月内能够向商标法局提出异议；在先权利人对已经申请注册的商标，违反法律关于不得损害在先权利规定的，5年内“能够请求商标评审委员会宣告该申请注册商标无效”。法律重申“对恶意申请注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”。