以使用作为申请注册条件是一项选择性义务,以所有权措施拒绝注册商标

以使用作为申请注册条件是一项选择性义务

以使用作为申请注册条件是一项选择性义务TRIPS协定第十五条第三款第一句规定“成员能够将‘使用’作为可申请注册的依据”，这一规定表明成员能够将商标的使用作为商标获得申请注册的条件，也能够不将使用作为注册商标的条件，因此这不是一项普遍义务。通过使用在先获得商标权利体现了商标原始取得的特征（刘春田.知识产权法［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:251.），普通法系国家传统上多采用这一原则。TRIPS协定第十五条第三款实质上是将美国使用在先为基础的注册商标制度（美国曾以实际使用作为商标权利取得的条件，为了适应商标国际申请注册制度愈加广泛的使用的形势，美国于1988年对蓝哈姆法进行修改，容许申请申请注册无需已有实际使用，只需表明使用意图。UNCTAD—ICTSD:ResourCEBookonTRIPSandDevelopment，CambridgeUniversityPress.2005:233.蓝哈姆法中关于商标使用要求的规定为U.S.C.第1051节(b)－(d).）纳入到TRIPS协定注册商标制度之中。可是WTO成员能够选择是否采用使用作为获得申请注册的依据，这也不抵触目前绝大多数国家所采用的申请注册在先原则这一现实。TRIPS协定接纳以使用作为申请注册基本条件的做法也具有重要的意义。首先，尊重了美国等普通法系国家的立法传统。（英国1994年商标法中已经采用申请注册在先原则。）通过对实际使用要求施加一定的约束条件，能够让其他成员认可美国采用的申请注册制度，从而使TRIPS协定中的注册商标制度能够为所有成员所认同接受。其次，体现了对商标在先使用法理的重视。商标在先使用制度相比于申请注册取得制度尽管在效率等方面存在一定的缺陷，可是在法理上符合商标权利取得的实质意义。尽管目前大多数国家采用申请注册在先的申请注册原则，但申请注册原则也存在弊端，容易导致抢注问题的发生，不利于商标在先使用人的权利保护，违背商标权利取得与保护的本质意义。（从法经济学上看，认为单纯的注册商标制度会导致商标资源的浪费，导致商标“银行”现象，提高了进入消费者市场成本提高。WilliamM.LandesandRichardA.Posner.TheEconomicStructureofIn-tellectualPropertyLaw［M］.TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，2003:180.）从各国立法看，大多数国家也都采取申请注册为主，使用为辅的混合注册商标制度。TRIPS协定容许成员以使用作为注册商标条件，在一定程度上也体现了对商标实际使用所产生的价值给与的毫无疑问。

以所有权措施拒绝注册商标

以所有权措施拒绝注册商标(1)欧共体的观点在TRIPS协定中也包含明确所有权的间接规定，成员不得任意以所有权措施为理由拒绝注册商标。专家组曾要求欧共体回答第十五条第一款以及巴黎公约第六条之五A(1)是否禁止成员规定自然人或法人申请注册商标的主体资格，欧共体未做正面回答。(2)美国的观点美国称欧洲共同体错误的主张TRIPS协定第十五条第一款包含一项对所有商标都予以申请注册的积极作为义务，而不论成员是否认为申请注册者是真正的所有者。TRIPS协定并无所有权限制的明确规定，因此成员能够由于商标持有人的所有者身份不适格，拒绝其主张商标权利，包含拒绝其注册商标及续展。美国辩称第十五条第一款未规定商标权归属问题，第十五条第二款表明成员国有权以形式以外的其他理由拒绝注册商标，只要这些理由不背离巴黎公约的规定。由于巴黎公约在商标所有权方面并没有对国内法提出要求，因此以缺乏所有权为理由拒绝注册商标并不背离巴黎公约的规定。美国承认巴黎公约第六条之五与TRIPS协定第十五条第一款约束成员不能因商标形式上的缺陷而拒绝申请注册，但都没有限制成员因申请注册申请人为非真正的商标所有者而拒绝申请注册。