已故名人的姓名可否申请注册商标有何限制,已获申请注册驰名商标的跨类申请注册保护

已故名人的姓名可否申请注册商标有何限制

商标审查中对涉及历史人物和当代公众人物姓名商标的保护和限制

姓名商标具有商标的区别作用。但以历史人物和公众人物的姓名作商标则涉及是否违背商标法的禁用条款：是否易造成产源误认，是否易在社会上产生不良影响等相关问题。历史人物因其历史作用而影响着当今的公众;当代公众人物则因他们的言行举动而引起社会关注，牵动社会舆论，产生社会影响。公众人物比历史人物拥有更多的社会资源，承担着当今的社会责任，理所当然会引起更高的社会关注，产生更强的社会影响。

1、历史人物姓名商标的审查

中国古代历史上为公众所熟知的民族英雄、能工巧匠、帝王将相、才子佳人等的姓名、谥号、别称等作许多都依据我国民间的情趣喜好、价值取向，纷纷被申请注册为商标。如;指定使用在“汽车照明设备”等商品上的“岳飞”;指定使用在“油漆”、“木工机械”上的“鲁班”;指定使用在“棉线”、“棉布”等商品上的“黄道婆”;指定使用在“贵重金属”、“服装”等商品上的“秦始皇”;指定使用在“含酒精饮料”等商品上的“唐伯虎”;指定使用在“健美按摩设备”上的“貂蝉”等商标，或取其刚直不阿;或取其精工细做;或取其名震天下;或取其倜傥婀娜，与其指定商品相得益彰，其寓意为不同层次消费者所接受。这类商标在商标审查中同于普通商标，大多只涉及是否与在先权利相冲突的问题。

2、当代社会公众人物姓名商标的审查

这类商标的审查，与普通姓名商标审查的不同点在于，依据《商标法》第28条、第29条，在审查以前，首先在相关商品或服务上要求申请人提供权利人的授权书以及公证机关的公证书(这其中包含申请人与公众人物的姓名相同的情况)，其次再以是否与在先权相冲突来判断准驳。必须说明的是，党和国家的领袖人物、活跃在当今政界的领导人以及已故的第一辈革命家、政治家的姓名，不得作为注册商标。在市场经济条件下，商家追求商业利润是不争的事实，而这类商标即使是善意使用，也会对其本人或者其后人造成伤害，对社会产生负效应，且与现行的有关法律、制度相悖。

已获申请注册驰名商标的跨类申请注册保护

TRIPS协定第十六条第三款还规定了对已获申请注册的驰名商标能够对抗在不相似货物或服务类别上特定商标的申请注册与使用。该款规定如下:“TRIPS协定下驰名注册商标保护不限于巴黎公约第六条之二所限定的相同或相似货物之上，还能够适用于“与己申请注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该申请注册商标所有权人之间存在联络，且此类使用有可能损害该申请注册商标所有权人的利益”。驰名商标的跨类申请注册保护仅限于申请注册驰名商标，对未申请注册的驰名商标仍是按照巴黎公约驰名商标保护的规定。（［美］杰弗里卡农.国际知识产权法律制度［M］.北京:中央广播电视大学出版社，1998:187.）跨类申请注册保护并不要求驰名商标与抵触商标相同或近似，这一规定的出现也体现了商标法混淆理论到淡化理论的发展，（传统的混淆理论保护从混淆理论到淡化理论的最大转变在于，商标保护的宗旨从保护一般免受欺骗、混淆之苦，转到保护商标所有人的商誉免受寄生行为的损害。商标淡化(dilution)，是指未经商标权人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形以及组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用的行为。它是一种特殊的侵犯商标权行为。按现行的商标淡化理论，商标的淡化是指来自以下3个方面对某驰名商标的损害:一是以一定方式暗化驰名商标的行为，即非权利人将驰名商标用于无竞争关系的商品上，从而使该驰名商标与其商品的特定联络弱化的行为。二是以一定方式丑化或玷污有关驰名商标，它指非权利人将相同或近似商标使用在对某驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务上的行为。三是以间接的方式使消费者将商标误认做有关商品的通用名称从后者能够看出，淡化理论为商标权利人防御别人不当行为致使其商标显著性丧失提供了法律保护的依据。换言之，反淡化的目的之一在于避免驰名商标因别人的淡化行为丧失显著性。其重要性正像前联邦德国最高法院所陈述的那样:“反淡化的特别保护的意义在于，这样的显著商标的所有人对其通过大量时间和金钱所取得的排他性地位的维护有着合法的利益，而任何可能对其显著商标的独创性和显著特征以及从其独特性取得的广告效果的损害都应予避免。其基本目的不是防止任何形式的混淆，而是为了保护取得的产权不受侵害。”而美国联邦第七巡回法庭对削弱商标显著性的淡化有着精辟的见解，“反淡化理论的暗含前提是，淡化不像混淆造成的损害那样直接和通常能够测评，淡化就像一种感染，假如任其蔓延，势必破坏商标的广告价值，淡化的本质在于商标价值不知不觉的消失，这使得损害很难转化为损失。假如一方将缺乏混淆作为否认损失的1个因素，实际上正好说明了这种不可量化因此也不可挽回的损害本质。”在美国反淡化法的立法报告中，报告人进1步阐述了其立法意图:“保护商标不受淡化不同于保护商标不受侵权。淡化的认定并不依赖于侵权的认定标准，不依赖于是否具有混淆、误认或欺骗的可能。但假如未经许可使用驰名商标会使公众心目中代表惟一、独特的商标形象降低，淡化就发生了。淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害。即使没有混淆，商标的吸引力仍可能因别人的使用而受损。这才是淡化的本质。混淆导致直接损害，淡化则是一种感染，若任其发展，最后势必会破坏商标的广告价值。”可见，商标淡化的理论基础已突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被别人的行为所侵损，那怕这种行为本身并不具有某种故意或过失的因素，不具有能够量化的损失存在(即未必构成传统民法上的侵权行为)，甚至可能仅仅是无竞争关系的行为人将某驰名商标不恰当地在字典或产品目录中作为了某一商品的通用名称或别名。从现行的淡化理论来看，冲淡和玷污是商标淡化行为的两种基本表现形式。然而最严重的淡化乃是驰名商标的退化。上述观点可参见于:郑成思.知识产权法［M］.北京:法律出版社1997;FrederickMostert.驰名商标在非竞争性商品上的保护.［A］.见:郑成思.知识产权研究(第一卷)［M］.北京:中国方正出版社，1996;黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社，2001;HouseRe-portontheFederalTrademarkDilutionActof1995.赖波军.驰名商标的显著性丧失及法律保护［J］.科技与法律，2004(1):75）已申请注册驰名商标受到跨类保护并不以会导致消费者产生混淆为要求，只要能够表明消费者会认为第三方所使用的商标与申请注册驰名商标所有人存在某种联络，并且这种使用会损害驰名商标所有权人的利益，这实质上是对驰名商标所有人的商誉作为财产进行保护。（基于这一法理，有学者甚至认为未申请注册的驰名商标的申请注册保护同样适用于对抗不同类别商品或服务上已申请注册的商标。BethFulkerson.TheftbyTerrorism:ACaseforRevisingTRIPStoProtectTrademarkfromNationalMarketForeclosure［J］.MichiganJournalofInternationalLaw，1996，Spring:814）