刑法惩治网络空间中商标冒用行为的适度性考量,刑法对网络空间中商标的功能异化应有所回应

刑法惩治网络空间中商标冒用行为的适度性考量

不可否认的是,面对刑法频繁的修正和增设新罪名,尤其是对经济类犯罪的刑法干预,有一些学者提出了质疑。因此,在强调刑罚介入网络空间中商标冒用行为惩治的同时,也应当控制刑法干预的限度和范围。详言之,即对于什么冒用行为能够进入刑法的打击半径,什么行为不能进行刑法干预,什么商标必须得到刑法的保护,这必须刑事立法和司法的平衡与考量,使得维护产业发展和保护第三方利益之间得到平衡。而这其中又会涉及对网络空间中商标冒用行为社会危害性的评价,被害人的实质损害主要体现在经济损失上面。诚如有学者所云:“刑法是保护法益的,但并不是任何法益都全受到刑法的调整与保护,仅有当法益重要到一定的程度才能受到刑法的调整。”一般来讲,刑法在法律体系中作为其他法律的保障法,具有一定的严厉性,仅有当其他法律无法有效制裁某些违法行为时,刑法才有介入的必要性。对此有学者指出:这种刑法的谦抑性主要就体现在对某种危害社会的行为,国家仅有在运用民事的、行政的法律手段和措施后,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。1因此,刑法的这种谦抑性体现在网络空间中商标冒用行为的惩治方面,就是刑法的介入要以民事惩治手段、行政法规惩治手段无法进行规制为前提,换言之,仅有当一般性法律法规无法有效制裁网络空间中的商标冒用行为时,作为一般法保障法的刑法才能进行干预,而这种必要性前文已经论述清楚。因此,在此必须考虑的就是刑法对网络空间中商标冒用行为调整的适度性,即“实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的联动和协调,使刑法像一把高悬的达摩克利斯之剑”,适时而用,成为法治社会的最后一道防线”。

刑法对网络空间中商标的功能异化应有所回应

面对商标在网络中所发生的功能异化,现有的刑事立法应该给予关注。换言之,对法益保护的内容,应当进行规范类的考察,即从刑法理论上乃至刑事司法上看,网络空间中的商标冒用行为所侵犯的法益是什么,即刑法对于网络空间中的商标冒用行为的打击,其保护客体是什么。概言之,面对网络空间中商标冒用行为的日益猖獗,刑事立法和司法应当对商标功能异化给予足够的关注。客观地讲,由于网络空间中商标产生了异化于传统商标的“网络功能”,导致网络空间中的商标冒用行为产生了极大的社会危害性,而这些行为在现实社会中可能根本就不会对商标权人产生实质的影响。正由于如此,网络空间中的商标冒用行为在很大范围内没有得到立法者与刑法研究者应有的重视。一般认为,在现实社会中,商标主要有三类传统功能:①标示商品来源。这种功能的本质在于使商品与其他同类商品的生产销售厂商所区别,形成自己的独有“招牌”以吸引顾客。②保证商品品质及商品信誉。这一功能的本质是对第一种功能,即标识商品来源的加强,仅有充分保证商品的信誉,才能使自己的品牌发展壮大。③广告功能。这种功能的本质是在前两种功能的基础上所形成的,是对前两种功能的体现。因此,不难看出,传统商标的经济价值和功能主要体现在商标的标识功能以使商品与其他同类商品的生产销售厂商所区别。可是,在网络空间中,商标的以上标识功能、保证功能、广告功能被网络进行了无限放大。与此同时,网络的开放性和便捷性使商标的标识商品来源功能得到了充分的发挥,并随之带来了争夺网络市场占有份额的“商标大战”。诚如有学者指出:“随着网络技术的迅速发展,尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化,已经有人将这场战争称为争夺‘眼球’的大战。谁能够锁定顾客的注意力谁就能够在网络空间中生存和发展。”(2)在这种背景下,各种不正当竞争和商标冒用行为随之在网络空间中迅速发展。因此,刑事立法和司法不能再将目光仅仅局限在传统的商标冒用行为之中。正如前述,在现实社会中的商标冒用行为可能没有任何危害性,甚至根本不被叫做“商标冒用”。而在网络空间中,由于网络的特有属性,加之商标在网络空间中的功能异化,使得刑法关注这一网络异化现象越来越具有必要性和紧迫性。