新商标法第四条修改的意图,新商标法第四条与诚实信用原则的关系

新商标法第四条修改的意图

国家知识产权局2019年5月9日在其官网上发布的《商标法修改相关问题解读》中强调，“本次修改是从源头上制止恶意申请申请注册行为，使商标注册申请申请注册回归以使用为目的的制度本源。在制度的设计上，将规制恶意申请注册行为贯穿于整个商标注册申请申请注册和保护程序中，在责任主体方面既包含申请人和权利人也包含中介服务机构。具体而言，新《商标法》修改对于恶意申请注册行为的规制主要涉及以下3个方面：第一，是增强商标使用义务，增加‘不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回’的规定。首先在审查阶段予以适用，实现打击恶意申请注册的关口前移，并将其作为提出异议和请求宣告无效的事由，直接适用于异议程序和无效宣告程序中；第二，是规范商标代理行为，规定商标代理机构知道或者应当知道委托人存在恶意申请注册行为的不得接受委托，一经发现，依法追究责任；第三，是对申请人、商标代理机构的恶意申请注册商标、恶意诉讼行为规定了处罚措施”。④从上述国家知识产权局对本次修改商标法的目的能够看到，规制商标恶意申请注册是第四次修法要解决的主要问题和目标所在。笔者认为，商标法第4条新增规定“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的定位应当非常明确，主要是针对商标的恶意申请注册行为，旗帜宣明地制止不以使用为目的的恶意申请注册申请。从立法设计来看，新《商标法》通过把第4条新增条款“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定置于总则的体例安排，不仅呈现出在规制恶意申请注册上程序规范的体系化之美，也对商标法实体规范中相关规则的适用起到了引领和统一作用。为配合该条的实施，在该法的第19、33、44、68条分别做了规定，具体表现为：规制商标恶意申请注册的立法程序体系的完善，将恶意申请注册申请不仅可作为驳回的绝对事由，也可作为提出异议和无效宣告的绝对事由；同时，将规制对象从申请人扩展到商标代理机构。对恶意申请注册商标的，商标行政管理部门可根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。⑤笔者认为，新《商标法》通过在总则中对第4条的法律地位的确立和立法精神的指引，从立法的体系化和多方位多角度加大了对商标恶意申请注册的立法规制，不仅完善了商标确权程序，加强了对恶意申请注册行为在行政和司法保护程序中的打击力度，并且有助于提升注册商标质量，节约行政司法资源，提高效率，从而更好地实现新《商标法》规制商标恶意申请注册的修法目标。对新《商标法》第4条新增规定“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”条文的理解，笔者认为，不仅应放在全面了解第四次修法的背景下去考量，同时，还应关注到该法第4条立法目的以及语境下的逻辑关系。新《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务必须取得商标专用权的，应当向商标局申请注册商标。不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回。分析该法条，一方面，该条款是对商标注册申请人合法有效主体资格的规定，如自然人在提出注册商标申请时，应提交其从事生产经营活动或服务的主体资格证明，未提交个体工商户工商营业执照等资格证明，不予受理。⑥另一方面，该条实际上也蕴含了注册商标申请以满足自身的商标使用必须为目的，对申请行为的合理性或正当性提出了要求，禁止恶意抢注和囤积商标资源。⑦特别是新《商标法》中增加的“不以使用为目的的恶意注册商标申请”的规定，更加明确和强调了申请人对商标使用的正当性和主观善意状态的要求，即为生产经营活动所必须的商标使用申请能够申请注册，反之，假如不是以使用为目的，大量、重复或超出其营业范围等非正当性的申请，则不予通过。综上所述，笔者认为，规制商标的恶意申请注册行为，是商标法第四次修改的立法意图和解决的主要问题，围绕这一问题，在立法制度的设计中，将“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定置于总则，以指导和引领分则中规制恶意申请注册的程序和实体规范以及适用；通过对新《商标法》第4条的分析和解读，该条所规制的对象和行为，应该既包含商标抢注行为也包含商标囤积行为，并且主要是规制恶意抢注行为。假如把新《商标法》第4条新增规定理解为仅仅规范商标囤积行为，则将导致该条新增规定的意义无法体现出来，其法律效力将大打折扣，和本次修法的立法本意也不符了。故而，了解商标法第四次修改的任务以及对该法第4条的文本解读和立法宗旨的全面分析，将对新《商标法》第4条的适用起到重要的现实意义。

新商标法第四条与诚实信用原则的关系

(一)诚实信用原则在商标法中的确立及局限我国《商标法》实行的是申请注册取得商标权的制度，相对于使用取得制度，该制度具有一定优势。但因申请注册取得制度源于申请注册授权，与商标的识别功能系在商业使用中产生和不断强化的本质不相符合，因而存在固有的缺陷，致使商标抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为应运而生。因此，大部分实行申请注册确权的国家通过修法强化对商标的使用要求，以克服申请注册取得制的缺陷，谋求确权程序中利益分配的平衡。在这里，诚实信用原则发挥着重要的作用。[9]无论是商标注册申请还是商标使用，均应当遵循诚实信用原则，即自然人、法人和其他组织申请申请注册和使用商标，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害别人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定。[10]P39然而现实情况却是，在申请申请注册和申请注册后使用过程中，抢注和囤积商标的情况愈发严重，严重违背了诚实信用原则。为有效遏制抢注别人商标的非诚信行为，《商标法》第三次修改过程中，修改草案二次审议稿曾将“申请申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”补充作为原《商标法》第9条第2款的规定。在全国人大常委会第三次审议过程中，有人提出，原《商标法》第9条是关于注册商标的规定，而诚实信用是注册商标和使用都应当遵循的重要原则，放在第9条不够恰当。于是，修改后的《商标法》将其提前到第7条第1款规定。[11]要求“申请申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”尽管《商标法》总则中明确了诚实信用作为商标法基本原则的地位，但在申请申请注册和使用商标过程中该原则能否直接适用？申请人违反诚实信用原则的法律后果怎样？《商标法》以及实施条例和相关法规无明确规定。商标管理机关和司法机关及学界偏向于认为，《商标法》第7条第1款是个一般原则性条款，[12]P143缺少具体适用的条件，面对愈演愈烈的商标恶意申请注册和囤积现象，诚实信用原则作为民商事活动的基本准则入法十分必要，但存在法律适用的困难和局限。并且，从立法语义上分析，诚实信用原则只规定在申请申请注册和使用商标环节应遵循，不能作为提出商标异议、提出宣告申请注册商标无效或者撤销申请注册商标的具体依据，[13]P10并且，该原则也未能涵盖申请注册商标续展、变更、转让、许可和保护等环节。为此，在整合商标法制止恶意申请注册、注而无需的囤积商标现有规定基础上，必须进1步完善和细化诚实信用原则，并将该原则条款落到实处。(二)诚实信用原则的细化及对新《商标法》第四条的适用如上所述，尽管《商标法》中确立了诚实信用条款，但该规则只是宣誓性规定，实践中缺乏可操作性。为进1步细化诚实信用原则的适用，2019年10月11日，国家市场监督管理总局发布了《规范商标注册申请申请注册行为若干规定》，其中第三条规定：“申请注册商标应当遵循诚实信用原则，不得有下列行为：(1)属于商标法第四条规定的不以使用为目的恶意申请注册商标的；(2)属于商标法第十三条规定，复制、摹仿或者翻译别人驰名商标的；(3)属于商标法第十五条规定，代理人、代表人未经授权申请申请注册被代理人或者被代表人商标的；基于合同、业务往来关系或者其他关系明知别人在先使用的商标存在而申请申请注册该商标的；(4)属于商标法第三十二条规定，损害别人现有的在先权利或者以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标的；(5)以欺骗或者其他不正当手段申请注册商标的；(6)其他违反诚实信用原则，违背公序良俗，或者有其他不良影响的”。上述《规定》不仅明确了新《商标法》第4条规定的“不以使用为目的恶意”申请注册商标的行为，属于违背诚实信用原则，同时，该《规定》还扩展至对驰名商标、在先权私权的保护，以及违背公序良俗，或者有其他不良影响的公共领域的商标注册申请的保护；对代理人违背诚实信用原则恶意代理行为也做了界定。该《规定》不仅细化了《商标法》中诚实信用原则适用的具体类型，并且，进1步明晰了诚实信用原则和新《商标法》第4条的关系，为今后商标行政部门和司法机关援引诚实信用原则进行裁判提供了更具操作性的指引。司法实践中，最高人民法院也通过发布典型案件，旗帜鲜明地提出，对违反诚实信用原则，大规模申请注册与别人知名商标相近似的商标，恶意取得并利用商标权谋取不正当利益之行为不受法律保护。例如，在“优衣库”案件中，指南针公司、中唯公司以不正当方式取得商标权后，目标明确指向优衣库公司等，意图将该商标高价转让，在未能成功转让该商标后，又分别以优衣库公司、迅销公司以及各自门店侵害该商标专用权为由，以基本相同的事实提起系列诉讼，在每个案件中均以优衣库公司或迅销公司及作为其门店的一家分公司作为共同被告起诉，利用优衣库公司或迅销公司门店众多的特点，形成全国范围内的批量诉讼，请求法院判令优衣库公司或迅销公司以及众多门店停止使用并索取赔偿。在该案件的判决中，最高人民法院指出，指南针公司和中唯公司抢注别人商标并恶意诉讼，主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。该判决不仅对遏制利用不正当手段恶意取得的商标权进行恶意诉讼具有典型意义，也对各级法院审理商标案件适用诚实信用原则具有重要的指导意义。总而言之，2019年我国第四次修改通过的新《商标法》第4条新增条款，“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定。从立法机关修改商标法的背景和该法第4条新增内容分析，其立法意图主要是规制商标的恶意申请注册申请。新《商标法》第4条适用难点在于对“不以使用为目的”和“恶意”两个要件的认定及两者之间关系的梳理。“恶意”的认定是第4条的适用的重点，在具体的商标审查中，均可涵盖无论商标注册申请人是否以使用商标为目的行为，如不以使用为目的的囤积行为或是以使用为目的的“傍名牌”行为。换言之，只要申请人主观上存在恶意申请，均可予以驳回。“恶意”认定的核心在于申请人的主观明知或应知，即主观上存在过错。判定申请人是否属于恶意申请申请注册，必须综合考虑相关因素。新《商标法》将恶意商标注册申请人扩大到商标代理机构，假如违反《商标法》规定明知或应知被代理人的恶意申请而进行代理的，必须承担相应的法律责任。“不以使用为目的”的条款，其核心内涵应为申请商标是否为了使用，从而杜绝那些以攫取不当得利、以商标作为竞争工具或掠夺侵占公共资源为目的的申请行为。意图使用应视为“以使用为目的”的行为，但必须提交相关证据。新《商标法》第4条的具体适用，无需同时满足“不以使用为目的”和“恶意”的两个条件，那样反而会提高适用的门槛，应该以恶意作为判定标准，以商标是否以使用为目的作为考虑的主要因素。诚实信用原则在商标法中的确立，有利于强化对商标恶意申请注册和囤积的规制，但其适用受到局限。国家市场监督管理总局发布的《规范商标注册申请申请注册行为若干规定》不仅明晰了诚实信用原则和新《商标法》第4条的关系，并且细化了诚实信用原则的适用，从而更具可操作性。