我国司法实践创设商标贡献率,我国司法实践对驰名商标反淡化的保护

我国司法实践创设商标贡献率

在商标领域内，国内外法律、司法政策中并没有“商标贡献率”这个说法。所谓的“商标贡献率”可能是来源于专利技术领域中有关“贡献率”的运用经验，然而基于知识产权权利客体损害难以计算、证据不充分难以认定赔偿数额的情况下，一些商标纠纷案件中法院确实会秉持“贡献率”的思维，错误地将其转化适用于商标领域中，在以后的司法实践中必须重视这个问题。

（一）作为侵权获利的计算方式

现有案例中，很少是以商标贡献率直接作为侵权获利的计算要素，在“港中旅”商标纠纷案①中，法院认可了原告所提出的侵权获利计算方式，即：侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率该案二审法院认为张家界中港国际旅行社有限责任公司（被告）自2008年变更为含“港中旅”字号的企业名字已经构成对中国港中旅集团公司（原告）的侵犯商标权以及不正当竞争行为。被告2008年度营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，由于其并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此法院推定该被告在两年内944万元的销售增长额应为使用“港中旅”品牌所带来的增益。由此，推定“港中旅”品牌在被告旅游业务利润中的贡献率应为944÷1292=73%。由于本案是在2014年起诉的，因此二审法院明确该案侵权获利的计算期限应自权利人起诉之日起往回推算两年，即将2012与2013年作为该案的计算期限。除此之外，被告并未提交其实际经营的真实利润相关证据，法院便以全国旅行社的平均利润率来计算其经营利润，并明确2012年利润率为4.79%，2013年利润率为5.09%。由此计算出2012年侵权获利是101541412（当年发票实缴金额）×4.79%×73%=3550599元，2013年侵权获利是65728864.83（当年发票实缴金额）×5.09%×73%=2442287元，两个年度侵权获利合计是5992886元。然而在本案中，原告要求赔偿经济损失仅为100万元，二审法院认可了该想法，并将最终赔偿额度限制在了100万元。在上述案件中，尽管法院并未以所计算的侵权获利数额判赔给原告，可是从中也可见“商标贡献率”的错误思维对于该院的适用产生了巨大影响。

（二）作为法定赔偿的计算基础

在备受关注的“新百伦”商标纠纷案中，二审法院认为被诉中文标识“新百伦”并非消费者购买被告产品的全部市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。关于怎样进行利润分摊，二审法院认为一审法院在未认定原告周乐伦对“百伦”“新百伦”品牌影响力等因素充分举证的情况下，酌定被告新百伦公司销售获利二分之一作为赔偿数额的做法缺乏充分依据。可是二审法院也无法按照已有证据更进1步明确被告新百伦公司应当赔偿的确切数额。不过，依据二审中北京名牌资产评估有限责任公司所出具的《资产评估报告》②证明：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%，假如以新百伦公司在2011年1月1日至2013年11月30日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907.97元。基于被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系考量，二审法院便运用法定赔偿的方式判决被告赔偿原告500万元。在该案中二审法院虽未明确采用侵权获利的计算方式，但业界普遍认为二审法院最后在适用法定判赔的情况下存在直接采用“商标贡献率”的倍数以认定赔偿数额的嫌疑，即以推定至少145万元的侵权获利作为计算基础。本案经由一审法院判赔9500万，二审法院改判赔偿500万元，其判决结果引发了业界的广泛关注。值得注意的是该院也开创了在法定赔偿计算方式中以商标“贡献率”明确赔偿额度的先河。与其说本案是司法创新的第1步，不如暂先探讨这样的判决是否忽略了“贡献率”的本源与创设目的，除此之外这样的做法难免会对公众的误读产生推动作用。

我国司法实践对驰名商标反淡化的保护

尽管严格意义上说，在最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》2009年5月1日开始实施后，我国才真正有了驰名商标反淡化保护的依据，但司法实践中法院在判决中已经在适用反淡化保护的原理了。在山东博泵科技股份有限责任公司与淄博市博山区池上煜龙食品加工厂商标权纠纷中，法院的判决就让人深思。该案中，原告的商标是在第9类商品“水泵、油泵”上核准申请注册的第143525号“博山牌及图”商标，该商标由图形、文字、字母三部分组成，商标的左侧上部是1个等腰三角形，三角形内部有1个象形水泵“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中稍微出头，商标的左侧下部是文字“博山牌”3个字，商标的右侧是大写的汉语拼音字母“BOSHAN”，其中从字母“N”的下部左侧向左侧画一条横线，将字母“BOSHA”托在上面。自1981年博山水泵厂使用该商标以来，该商标一直使用。使用“博山牌及图”申请注册商标的水泵素以工艺精湛、性能稳定可靠、质量优良享誉国内外市场，尤其是其中的IS型单级离心泵于1980年荣获国家金质奖。企业先后获得ISO9000质量管理体系认证证书、中国消防企业30强企业、国家重点高新技术企业、质量万里行光荣榜企业等荣誉称号，是全国机械行业管理进步示范企业、省级重合同守信用单位、全国机械行业文明单位，公司董事长孙龙平曾荣获全国质量管理先进工作者称号。被告在其厂内及厂门外的墙壁上悬挂有两块广告牌，其中在广告牌的左上侧醒目位置有1个标识，约占据整个广告牌的三分之一左右，标识的左侧是1个等腰三角形，三角形内部有1个字母“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中出头，与原告的第143525号申请注册商标的左侧上部的图形完全一致，标识的右侧是汉语拼字母“BOSHAN”，字母大小和排列方式以及字体与原告的第143525号申请注册商标的字母“BOSHAN”一致，与原告商标不同的是被告的标识没有从字母“N”左侧下部向左画的一条横线，被告的标识在左侧下部也没有“博山牌”3个汉字。被告的商标所标示的商品是“桔梗酱菜”。法院在判决中就指出，普通商标的基本功能是区别所标示商品或者服务的出处，因此造成出处的混淆或者可能混淆是普通侵犯商标权的构成要件。可是驰名商标不仅发挥普通商标识别出处的基本功能，并且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有普通商标所不具备的作用，驰名商标的侵权认定就是要保护普通商标所不具备而驰名商标所独具的作用部分，即不是基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此即便相关公众不会混淆，只要未经商标权人许可使用了其标识，有可能误导公众认为使用人与商标权人有某种特定的关系，或认为商标权人对使用人的商品或者服务的质量作担保，这都是搭借商标权人的良好声誉、掠夺本属于商标权人的利益的行为，是侵犯驰名商标权的行为；或者使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联络，这亦属于对驰名商标的侵权行为。……在本案中，作为普通消费者不会认为被告的产品是由生产水泵的原告生产的，可是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，认为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这降低了原告商标的显著性，对原告的利益造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，因此被告的行为已经构成对原告驰名商标的侵权。该案判决虽未彻底厘清混淆与淡化的关系，但对商标反淡化保护已有非常系统的分析，并在判决中予以明确承认。当然，商标法是否有必要在传统的反混淆之外再创设反淡化来保护商标的广告宣传功能，这涉及商标权的定性问题，也与各国商标保护政策的定位相关。从纯粹的理论分类来看，商标反淡化保护不要求消费者发生来源混淆，但许多人之因此把该要素强行放进其构成中，首先是由于存在客观认识不足——没有认清淡化与商标广告宣传功能之间的依存关系；但也有人是主观上不愿意为商标提供反淡化这种强保护，因此，他们尽管认可商标反淡化的存在，却在构成要件上作出后退，不放弃混淆要素。在混淆要件上的彷徨以及对商标反淡化保护的不安，都是由于商标权只是一种准财产权，与专利权、著作权不同。可是，面对现实世界的经济发展状况，我们不得不考虑对商标进行反淡化保护，即使是迫于无奈。1996年《财经世界》（FinancialWorld）杂志发表了一篇题名为《盲目信任》（BlindFaith）的文章，作者库尔特·班顿豪森（KurtBadenhausen）列出了一些世界驰名商标的价值，包含高居榜首的万宝路（44.6亿美元），紧跟其后的可口可乐（43.4亿美元），列第三的麦当劳（18.9亿美元），居第四的IBM（18.491亿美元），挤进了前五的迪斯尼（15.358亿美元）。[319]具有相当知名度的商标本身蕴涵的巨大价值，许多情况下远胜于专利和作品产生的价值。从这个角度考虑，对驰名商标提供反淡化保护是历史的必然。