所有权性质的措施能够作为拒绝注册商标争议结论,所有未申请注册商标均应受到反不正当竞争法的保护

所有权性质的措施能够作为拒绝注册商标争议结论

综合拨款法第211节包含措施的定性也是贯穿于整个争议过程的基本问题。1.第211节是否为所有权措施的定性问题第211节措施的定性问题是明确其是否抵触TRIPS协定义务的关键，被看作是本案各项争议解决的先决问题。欧共体是从实际效果上认为第211节限制了某类商标的申请注册与权利保护，因而抵触TRIPS协定义务。美国则从立法目的上为211节进行辩护，主张该措施的出发点是基于不承认外国没收原则，限制注册商标只是实现这一立法目的手段，本意并不是并不针对限制所有商标的申请注册与权利保护。专家组与上诉机构则进1步认定第211节要求获得注册商标须取得原始所有人的同意，其目的是对商标所有权进行分配，并不针对商标的形式问题，因而属于所有权性质的措施。我们认为商标措施的定性涉及商标措施的概念界定问题。一般而言，广义上的商标措施并不仅限于各国商标专门立法中的相关规定，也应当包含其他部门法中的涉及商标管理的相关规定。本案中第211节尽管作为管理古巴资产交易的具体措施，实质上也确实限制了某类商标的申请注册与权利保护，也应当视为广义上的商标措施。但本案审理机构最终排除第211节作为商标措施而认定其只是一项所有权措施似乎有些牵强，这一认定也导致欧共体对美国的大部分指控都无法成立。2.所有权性质的措施对注册商标义务履行的影响TRIPS协定与巴黎公约都未对所有权进行明确规定，即使涉及所有权的表述也并未对怎样明确所有权给予明确指引。因此根据巴黎公约第六条(1)，所有权措施属于成员自行立法明确的内容，成员能够申请人是否具有商标所有权资格作为决定是否给予申请注册的理由。可是该措施不得滥用，不得违反非歧视待遇原则。3.反映了大陆法与美国普通法商标权利获得之间的冲突大陆法国家一般以申请注册作为商标确立权利的基本原则，以在先申请作为商标所有权取得的基本原则。申请注册人即为申请注册商标的所有权人，因此影响限制注册商标措施与限制商标所有权的措施在性质上并无实质的区分意义。而美国以普通法为基础，采用了使用与申请注册相结合的商标确权制度，在先使用是商标获得权利的核心，注册商标人通过申请注册只是获得了推定的商标所有权，因此限制注册商标的措施与商标所有权措施并不完全重合。二者的制度差异也是双方分歧的原因之一。

所有未申请注册商标均应受到反不正当竞争法的保护

“商标不论是申请注册的还是没有申请注册的,只要是合法的,都应该受保护。不论是申请注册商标还是未申请注册商标,只要在市场上发生混滑,就会产生对竞争秩序的危害和对消费者权益的侵害,因此,竞争法对所有的商标混淆行为都应该加以规范。”此观点,笔者完全赞同。无论是商品的名称包装、装潢,还是企业名称或者姓名,只要通过使用具有了区分离品来源的作用,即成为未申请注册商标。这种区分作用的形成同时代表着该商标已经形成对顾客的吸引力,也即形成了一定的商誉。在此商誉范围之内,假如别人在后于竞争性商品上使用相同或近似的标志,显然容易造成相关消费者的混淆,从而使在先标志的区分功能丧失。这种混淆行为的后果一方面会造成在先标志所有人的顾客流失,假如仿冒者的商品质量低劣还会贬损在先标志的商誉;另一方面混淆行为也直接破坏了竞争秩序。笔者认为,只要标志具有了区分功能、凝聚了商誉就应当在其商誉范围内受到保护—“未申请注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实”。因此,建议反不正当竞争法在下步修订时明确规定,禁止对所有未申请注册商标的伤冒行为,而废弃“知名商品”作为提供保护的条件。当然,有学者认为,不应放弃“知名商品”这一条件,由于“保护未申请注册商标就是在坚持申请注册制度前提下实行的1个例外。因此,未申请注册商标的保护必须满足一定条件,否则就可导致未申请注册商标保护的泛化从而劲摇申请注册制度作为商标法的根基”。这实际上是担心,假如给予未申请注册商标和申请注册商标样的保护会对商标法的申请注册原则造成损害。笔者认为,这种忧虑大可不必。首先,从商标保护的理论基础看,刺激申请注册商标保有量的增长并非商标保护制度的目标,没有必要担心所谓的“未申请注册商标保护的泛化”。其次,申请注册商标在权利的地域范围、稳定性等方面都优于未申请注册商标,申请注册商标所有人在寻求救济时还会在程序及举证责任等方面占据优势。因此,申请注册制度的吸引力并不会由于给予未申请注册商标以全面保护而受损。最后,即使我国商标法继续坚持申请注册原则,但未申请注册商标的实体保护是交由反不正当竞争法来完成的,并不会同该原则相冲突。