商标在先使用权的构成要件和限制条件,商标在先使用权的限制

商标在先使用权的构成要件和限制条件

商标在先使用权的问题，在现实生活中，注册商标、商标抢注行为层出不穷，给企业和商标使用人造成了巨大的损失，而正确运用商标“在先使用权”制度能有效保护企业和商标使用人的利益。下面我们将探讨新《商标法》“在先使用权”的相关问题。

一、商标在先使用权受法律保护

2013年新修正的《商标法》第三十二条规定，申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。同时第五十九条第三款明确规定了商标在先使用权制度，申请注册商标专用权人无权禁止未申请注册商标的在先使用人在原使用范围内继续使用该商标。

二、商标在先使用权的4个构成要件

根据新《商标法》相关条文，我们理解需满足下列条件才能行使商标在先使用权。

1.商标使用的“两个在先”原则

一是指商标在先使用人的商标使用时间早于注册商标人的申请时间。“商标的使用”是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中，用于识别商品来源的行为。“商标在先使用权”，顾名思义首先应当在先使用。根据一般在先使用的要求，对于使用时间，首先应当以该在先商标 商业使用的时间为准，并且该时间应当早于在后申请注册商标的申请日。

二是指商标在先使用人的商标使用时间应早于注册商标人的 使用时间。根据新法的条文理解，未申请注册商标的在先使用人不仅应满足上述第1个条件，还应早于注册商标人的 商业使用时间。

2.在先使用的商标与在后申请注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。假如在先使用的商标与在后申请注册的商标不构成相同或者近似，或者使用商品或服务不属于相同或者类似，则使用人当然有权继续使用该商标甚至申请该商标。

3.在先使用的商标须具有的一定影响。即在先使用人在中国已经使用该商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。

4.在先使用须出于善意。尽管从新法的条文中，我们并没有看到关于在先使用必须出于善意的文字表述，但从反不正当竞争法及民法原则上理解，商标在先使用权的产生基于在先的善意使用，善意应当属于商标在先使用权的内在要求之一，其行使不得以不正当竞争为目的。

三、商标在先使用权行使的两个限制条件

1.需确保在原使用范围内继续使用

原使用范围一般包含地域范围、商标范围、商品或服务范围。(1)对于地域范围，一般仅有在 “一定影响”的地域，在先商标使用人方可享有商标在先使用权。当然，由于目前电子商务蓬勃发展，对于像淘宝网、阿里巴巴这样以网络销售为主的销售模式，怎样明确其地域范围，仍然有待在司法实践中进1步明确。(2)对于商标范围，一般指不得改变该商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同别人申请注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。(3)对于商品或服务的范围，在先使用人只能在原使用的商品或服务上继续使用，不得擅自扩大至其他类似商品或服务上。

2.注册商标人能够要求商标在先使用人加上适当的区别标识

在后的注册商标人假如认为在先使用人使用的商标容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认，能够要求在先商标使用人在使用其未申请注册商标时，加上适当的区别标识。假如在先使用人收到注册商标人添加标识的要求，需予以重视，否则可能丧失商标的在先使用权。

商标在先使用权是新《商标法》赋予在先使用人的权利保障。国家在现有的申请注册登记制度之外，设立商标在先使用权的权利架构，其目的除保护在先使用人的合法权益外，更希望通过法律的作用，引导企业行为，提升企业乃至全社会对商标作用和价值的认知。我们相信随着新《商标法》的实施，“产品未动，商标先行”将愈发成为注册商标经营的重要参考战略。

商标在先使用权的限制

商标先使用权作为对商标专用权的限制，对其以下因素也应加以限制：1.商标应具有一定影响力；2.主观上出于善意；3.未超出原使用范围；4进行区别标识；5权利转移。上述限制因素中，商标具有一定影响、使用人出于善意均是商标先使用权的构成要件，当然构成商标先使用权的限制条件。使用人出于善意，同样适用于注册商标人获得授权之后，避免其恶意突出使用，争夺市场，尤其在互联网时代。

（一）原使用范围的明确

相关规定对《专利法》第69条第2项规定的原有范围进行了解释，包含专利申请日前已有的生产规模、现有生产设备或者生产准备能够达到的生产规模。但商标与专利的性质存在着根本的不同，对于商标而言，其生产规模的大小，并没有像专利产品生产规模对专利市场的影响直接和巨大，其困扰在于销售区域因商品市场流通不可控、互联网销售平台发展而难以明确。关于服务商标继续使用：商标的使用地域、服务项目不得变更；商标文字、图形等内容不得变更，但为区别于别人商标而改变得除外；4.商标不得转让或者许可别人使用。因此，原使用范围并不限于原有生产规模和销售区域，而应结合上述法律规定，依个案综合考虑：1.商品或服务的类别和范围；2.在先使用商标的文字、图形等内容；3.商标先使用人原有的生产规模和销售区域。

（二）附加适当区别标明

《商标法》的立法宗旨在于保证消费者购买的商品与他们所想购买的商品同一。商标的核心作用便是其区别作用，当在先使用商标与申请注册商标属于相同或类似的商标，则可能使消费者混淆，进而损害到商标权人的利益。因此，要求在先权利人使用时“附加适当区别标识”具有正当性。“附加区别标识”并不要求对商标本身进行改变，否则便没有对商标先用权进行保护的意义。其次，附加标识能够是以文字进行说明、或添加独立标志、或对包装和装潢进行更改，该义务属于在先使用人。但该要求并非适用于任何情况，仅适用于消费者可能发生混淆的情况；该附加适当标识的要求也应是合理的，否则在先权利人有权拒绝。

（三）先使用权的转移

有学者认为，商标先使用权是对在先使用商标既存事实的确认，只能由该在先权利人自己行使；同时，在物权的角度上，该权利也只是有限的权利，不是完全的处分权，一般情况下不得对别人进行权利转让或许可。专利先用权人进行权利转让或许可，仅容许在同原有企业一并转让或者承继的情况下。我们认为，对于商标先用权，同样能够借鉴该解释，当在先权利人发生继承关系或者企业进行分立或者合并时，应容许商标先使用权的转移。尽管，商标先使用权本质是在先权利人使用申请注册商标并进行不侵权抗辩，但其因在先使用而获得的利益同样必须保护，即现有生产设备、以及通过该设备所能产出的利益。因此，当企业发生继承关系或者分立、合并，应容许商标先使用权发生转移。