商标使用要素之强化,商标使用一般需要具备一定的规模

商标使用要素之强化

参考美国的商标法立法，其既有意图使用申请注册也有实际使用申请注册，但无论怎样仅仅选择或者创造1个标志但并没有在商业贸易中对其进行实际使用，不足以对该标志获得以使用为基础的权利。足够在《兰哈姆法》意义上确立优先地位的使用应该是在正常商业范围内进行的，而不是为了获得或维持商标权而进行的使用。除此之外，假如1个商标在商业贸易中连续使用满5年且提交了宣誓书，则该注册商标具有无可争议性。而无可争议性的基础是商标所有人确因其真实使用完成了权利确证，依据申请注册的证明方法使得任何别人都不能享有优先的权利。美国对于商标使用的重视给我们的启示是商标法本身并不产出商标，也并不鼓励大量五花八门的商标设计，商标的产生只来自刻苦经营的市场主体，商标法能做的就是为这些诚实的经营者提供保护，使他们能够安心经营。商标权的确立，既不是商标的构思也不是广告宣传，更不是一纸文书，相反，当带有商标的商品投入市场时，商标权由此产生，商标权是在商业使用中产生的权利。反过来看，我们也能够说就商标本体而言，其并不存在任何权利，它仅仅是保护财产权的工具，而商人的财产权仅有在“持续享有营业信誉和来自商标的商誉，以及免于别人的干扰”的意义上才是真正的财产权，而这些信誉和商誉的产生无一不来自对商标的使用。在《商标法》第四次修改以前，商标使用元素的重要性在中国的申请注册环节仅仅体现在3个方面，其一是两个或者两个以上注册商标申请人在相同或类似商品申请相同或近似商标，且是同一天提出申请的，才初步审定并公告使用在先的商标，简而言之就是“同天申请，使用优先”；其二是“商标注册申请人不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”；其三是对于未申请注册的驰名商标进行的保护。这些具体的制度设计是申请注册制背景下对于使用价值的认可，修改后“使用意图”的补入更体现了对于商标权取得中使用元素的强化，但“使用意图”与实际使用是存在区别的，“使用意图”要转化为实际使用必须经历将准备付诸行动、从将来时转化为完成时的过程，要将范围扩展到外部并针对第三人。因此，要做到申请注册与使用的平衡发展，合理的做法不应当是盲目引进“使用取得”制度，由于大刀阔斧的改革所造成的公共成本若远大于改革后所带来的社会福利是不划算的，而应当将现有的使用元素作出科学的分配和补强，尤其是在使用意图制度中，如设立严格的使用意图审查标准和审查流程，这对于我国商标权取得制度的完善是更具可操作性的。

商标使用一般需要具备一定的规模

在判断商标的使用先后顺序时,一些法院认为:“只要是连续不断的使用即便是很小规模的贴附商标并进行出售的行为就能够确立使用者的优先权决定连续优先使用者的测试内容,并不是交易或广告的内容,或公众对于商标的熟悉程度。”甚至有法院认为,促销的礼物和小规模的实验性交易都足以确立商标的连续性优先使用。例如,在互联网上免费销售有商标的软件的行为都属于能够产生优先权的商标使用。正如第六巡回法院所指出的:“只要在贸易中商标得到真实使用,所有权就能够建立起来,甚至第一次使用并不广泛或者并没有在市场中深入使用或者没有获得消费者的广泛认可。”应当说,该种不区分交易数量和质量的观点较为公平,尤其是照顾了那些建立不久的小规模企业,但问题是,降低商业使用判断标准的同时也代表着降低了恶意先使用者的成本,或者说更有利于恶意先使用者利用该规则进行不正当竞争。例如,在著名的SNOB香水商标案中,作为原告的法国香水公司是一家著名的跨国公司,多年来在美国之外的多个国家出售SNOB牌香水。可是原告不能在美国出售SNOB牌香水,由于被告自1951年起就获得SNOB牌香水在美国的申请注册。原告主张被告的交易额非常少,并且只从事将原告赶出美国市场的交易。在庭审过程中,被告已经承认他对SNOB商标的申请注册由于没有及时更新而失效,并且原告要求被告对于SNOB商标在美国并不享有权利的要求被驳回。该案件并不同于第五巡回法院审理的TIMEOUT案件,交易是真实的,可是被告的交易数量是否足以确立被告的商标权利。从1950年到1971年,20年里,被告仅仅售出了81瓶SNOB牌香水,从真实的消费者那里只产生了不到600美元的总收入,总利润不足100美元。因此,上诉法院就认为,被告并不是一种为了取得商标权的真实使用,而是为了将原告赶出美国市场的不正当竞争行为。