商标使用行为指向的客体为商业标识,商标使用需达到一定影响的程度

商标使用行为指向的客体为商业标识

商标法所调整的法律关系为商标法律关系，即有关特定商业标识之上权利的获得、行使与保护，商标法律关系的客体为商业标识，而非商品。知识产权法的司法实践内涵为确认、调整、保护以无形财产为客体的法律关系，因此，知识产权法律关系的客体为作品、商业标识、技术方案等。知识产权法调整的是就上述客体确认、行使、保护过程中的民事行为。将版权客体与纸张、电磁介质相区分，技术方案与载体相区分，以及商标与商品相区分，是正确理解知识产权法的基本要求[3]。商标所附着的载体即商品并非知识产权法的调整对象，这符合知识产权法作为无形财产法的功能定位和价值取向，也符合我国法律体系的内在逻辑架构。商标所附着的载体并非商标法中商标使用行为所指向的客体，因此特定商品是否属于法律限制流通或禁止流通及该商品的使用行为均不属于商标法律关系，自然也就不由商标法调整。有关商业标识的使用能否产生合法的在先权益的问题属于商标法律关系的范畴，自然也应在商标法的体系框架之内予以评价。值得指出的一点是，有学者认为，商标法具有公法属性，因而应当承担起行政监管的职能。知识产权为私权，且在《商标法》第三次修改之际，其私权属性和去行政化趋向已经得到立法者、司法者及学者的普遍认同。识别性是商标的基本功能，私法保护意义上的商标权立足于对商品或者服务上识别性功能的保护。因此，对于商品本身合法性的评判，并不是商标法首先关注和必须解决的问题。商标法中公权力(即行政管理职能)的行使也是服务于私权利(商业标识之上的无形财产权利)的获得与保护。从这个意义上来讲，民事主体使用商标的行为不应受到主体资格、使用商标的商品等不合理限制，否则将导致公权力限制公民私权的危险。因此商标法律关系的客体只能是特定商业标识，而非使用商标的商品。

商标使用需达到一定影响的程度

并非任何使用商业标识的行为均能够《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”提出商标异议或无效宣告申请，商标使用必须起到识别商品来源的作用，即其使用具备“一定影响”时，在特定商业标识具备了可供商标法保护的利益即商誉时，商标使用人才有资格发动异议或争议程序，该“一定影响”也是认定商标抢注人恶意的主要考量因素。1.知名度是判断“一定影响”的唯一要件《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院能够认定其有一定影响。《商标审理标准》第四部分也对“已经使用并有一定影响的商标”做出了相关规定，该部分第三条第一款规定，已经使用并有一定影响商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未申请注册商标。其第二款规定，认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：第一，相关公众对该商标的知晓情况；第二，该商标使用的持续时间和地理范围；第三，该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；第四，其他使该商标产生一定影响的因素。由上述规定能够得出，判断商标使用是否达到“一定影响”的唯一要件是“相关公众是否知晓”，即商标与其商品或服务的联络已在一定范围的消费者中建立[4]。在司法认定中一般要结合在先使用商标的客观情况即其“持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传”予以认定。2.美誉度并非“一定影响”的构成要件美誉度指1个组织获得公众信任、好感、接纳和欢迎的程度。对生产者、经营者而言，美誉度是对其所提供的商品或服务的“质”的评价。即消费者对特定生产者或经营者的信任和赞美程度，也能够称之为企业的正面商誉，它是特定标识之上所承载的良好、积极的社会评价和社会影响。真正作为“商标保护灵魂的”，是属于客体范畴的商标所具有的识别性，而非属于消费者主观评价范畴的美誉度，这种属于具有主观性的“美誉度”也难以由在先使用商标的客观情况即其“持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传”予以认定。例如三鹿集团破产后，尽管其“三鹿”及相关保护性商标之上的美誉度不复存在，但其知名度仍然存在，2009年5月，其“三鹿”及相关保护性商标仍以730万元被浙江三鹿实业有限责任公司竞价拍下。因此，美誉度尽管能够提高商标的价值*，可是《商标法》和该法第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”着重保护的是商标的识别功能及基于这种识别功能而使商标具有的区分价值，若将美誉度纳入“一定影响”的要件之中将会过分提高商标保护准入的门槛，造成原本具有不正当性的抢注行为得以合法化，这与我们第一部分“系争注册商标人抢注行为的司法认定”中所强调的强制性法律规范，即诚实信用原则也是背离的。