商标权原使用范围的时间界定,商标权原始取得

商标权原使用范围的时间界定

“原使用范围”字面上可拆分为两部分：“原”和“使用范围”。前者是后者的定语，后者固然是解释的重点，前者却是整个词组的前提。所谓“原”者，意为“最初的，开始的”，属于对时间的考量。在《商标法》第五十九条第三款中，实际上出现了3个时间点：一是注册商标人申请注册商标的申请日，二是在先使用人对商标的最初使用日，三是注册商标人对申请注册商标的最初使用日。除此之外，申请注册商标的初步审定公告日④以及核准申请注册日⑤也可应在考虑之列。申请注册商标自核准申请注册之日起有效，因此对在先使用人正当的使用范围界定在申请注册商标核准申请注册日以前似乎在逻辑上没有问题，可是商标先用权制度的产生本就是利益衡量的结果，因此在制度设计上不可避免地也要进行利益衡量。笔者认为“原使用范围”界定的时间点就是先用权存在的时间点。《商标法》第五十九条第三款的字面理解就是：该未申请注册商标的最初使用日既要早于注册商标人申请注册商标的申请日，还要早于注册商标人对申请注册商标的最初使用日，仅有以上二条件均满足时，才有商标先用权存在。此规定显然更有利于注册商标人，更有助于维护注册商标制度。但审判实务界有不同观点，认为立法者实质是想通过第2个“早于”要件将在先使用人具有恶意的情形排除在外，因此在法律适用时不可拘泥于字面意思，严格要求比注册商标人使用在先，而应该把是否善意使用作为衡量标准。⑥该观点实际上已经超出了法律解释的范畴，因其超出了法律文本“可能的字义”，属于通过“目的论的扩张”所作的法律续造，对构成要件不同的事项给以相同的评价，以使规范内容更加符合法的本旨。笔者认为该裁判观点值得赞同，理由如下：商标先用权的立法目的就是为了在商标在先使用人和申请注册商标专用权人之间达致某种利益平衡的状态，因此要求在先使用人具有“善意”是应有之义，“恶意”的在先使用不具有正当性，不值得法律保护。注册商标人在申请日以前的使用属于对未申请注册商标的使用，法律对申请注册商标和未申请注册商标的保护程度显然是不同的。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成不正当竞争行为，该规定一定程度上承认了在后善意使用行为的合法性。知名商品特有的名称、包装、装潢与申请注册商标具有类似性，为尽量避免评价分歧，应认可此种情形下的商标先用权。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会作为《商标法》的立法机关，其编写的《商标法释义》亦表述“在先善意地使用”，[1]113可见立法者原意。从比较法上看，《日本商标法》的表述是“在别人注册商标申请以前，没有不正当竞争目的”，⑦台湾地区所谓“商标法”的表述是“在别人注册商标申请日前，善意使用”，⑧内容大抵一致，可见立法精神也是相同的。虽不强求与域外立法例保持一致，在借鉴“他山之石”时应当充分考虑本国的国情，但在商标先用权这一问题上，域外经验的确值得借鉴。综上，有必要对《商标法》第五十九条第三款进行“漏洞填补”，只要求在注册商标人申请注册商标前善意地使用即可，不必要求先于注册商标人使用。因此，“原使用范围”界定的时间点就是注册商标人申请注册商标的申请日。当然，是最初申请申请注册时，而非申请续展申请注册时。

商标权原始取得

商标权的原始取得是指商标是由商标权取得者创设的,其取得之商标权是最初直接发生的,而不是基于别人已存在的权利。这种取得方式亦称作商标权的绝对发生。在国际范围内,商标权原始取得方式主要有使用取得、申请注册取得、混合取得三种。使用取得使用取得,是指基于商标的实际使用而取得商标权。使用取得在历史上曾是商标权产生的唯一依据,这是由商标的功能决定的。商标最基本的功能是来源标明功能,即商标是作为证明和标明商品的来源的手段而出现的。假如商标不在出售的商品使用,这样的商标是毫无意义的,由于它既不标明来源,又不证明商品。基于此,商标上的权利是凭使用取得的,而不能仅仅由于选定了某个标记,因此申请注册只是宣告商标上存在某人的权利。法国于1857年制定的《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》是现代意义的首部商标法,依据该法,第1个使用商标的人取得商标上的权利,申请申请注册只起宣告作用。直到1964年法国改用申请申请注册制,商标权由申请注册而产生,申请申请注册成为商标权产生的必经程序。实行使用取得原则比较符合商标基本功能的要求,但也不可避免地存在某些弊端,主要表现在:首先,使用事实即可产生商标权,但怎样使别人充分而广泛地得知这一使用事实呢?其次,当因使用相同商标而引发争议是时,为了解决争议,当事人和裁定机关都需付出较高成本来查证究竟谁是首先使用商标的人,有时根本就无法查明。正由于如此,目前世界上绝大多数国家不再采用使用取得原则。申请注册取得申请注册取得是指商标专用权必须经过申请注册才能获得,未经申请注册的商标使用者不享有商标专用权,一般得不到法律的保护,不具有对抗第三人的效力。在商标保护历史上,申请注册取得原则的出现晚于使用取得原则,但目前却为世界上绝大多数国家和地区使用。申请注册取得原则与使用取得原则的区别在于,它是以申请申请注册的先后来明确商标权的归属,谁最先提出注册商标申请,商标权就可能授予谁,并且即使是未使用过的商标,也同样能够申请申请注册。获准申请注册后,商标权人就能够禁止别人使用该商标。这一原则般而言并不注重商标是谁先使用的,而是注重谁最先提出申请注册申请。仅有在两个或两个以上的申请人于同一时间在同一种或类似的商品或服务上,以相同或近似的商标注册申请申请注册时,才可能考虑谁是先使用人。申请注册取得原则是基于法律保障的观念形成的,一般实行申请注册原则的国家采用的是志愿申请注册制度,即由商标使用人自行决定是否申请申请注册。我国实行自愿申请注册和强制申请注册相结合的原则,对绝大多数商品和服务项目采用自愿申请注册原则,对涉及人民生命安全或身体健康及公共利益的特定商品,如人用药品和烟草制品等实行商标强制申请注册。申请注册取得原则也可能带来一定的负面影响。如个别长期使用未申请注册商标的生产、经营者,不仅不能凭借其使用的事实禁止别人使用,并且该商标一旦被人申请注册,自己反倒陷人不能继续使用的境地。此外,在争先申请注册的制度下,还可能会滋生商标掮客,从而使创造商标价值的人在别人抢先申请注册后,丧失应有的合法权利。混合取得混合取得原则即上述两种原则的折中适用。依这种原则,商标权需经申请申请注册才能取得,可是在核准申请注册后的一定时间内,给先使用人以使用在先为由提出撒销已申请注册的与自己先使用商标相同或近似的商标的机会。仅有经过一定期限后,没有先使用人主张权利,核准申请注册的商标才取得稳定的商标权。在这种情况下,先使用人一般能够继续使用该商标,但使用范围通常只局限于在申请注册人获得申请注册以前自己商标已使用的地区。假如扩大范围,则不得与申请注册人在该地区同时使用,但该问题是由法院决定,而不是由商标局决定。依据这一原则,先使用人只要在法律规定的期间对后使用者申请注册的相同或近似的商标提出撤销请求,不仅能够撤销该申请注册商标,并且能够获准申请注册,取得商标权。采用混合取得原则国家主要有英国、美国以及一些仿效英美法制的国家。混合取得原则显然是一种力图避免上述两原则存在的弊端、而又吸收其长处的折中方案。但给予先使用人过长的抗时间(如英国为7年),又会使善意取得的注册商标同样处于权利不稳定状态。一旦先使用人提出指控,善意注册商标人为使用商标、扩大商标影响力而投入的人カ、物力、财力要么成了为别人做嫁衣,要么化为乌有。