商标连续3年不使用,商标连续3年不使用的认定

商标连续3年不使用

我国实行注册商标取得模式，不以商标使用为获得商标权的前提。可是，为防止商标囤积现象的发生，我国商标法规定了商标权人在获得申请注册后的使用商标义务，由此而产生了连续3年不使用商标撤销制度。（一）连续3年的计算3年必须是连续的3年，精确到日对日。但3年时间怎样起算？是从申请撤销之日起向前推算3年，还是以申请人选取的任何1个时间点计算出来的连续3年？假如采用后一种计算方式，则只要商标曾经有连续3年未使用的情况，任何人在任何时间提出撤销申请，都会否定商标的有效性。对此，《商标审理标准》规定，系争商标不存在连续3年停止使用情形的举证责任，由系争注册商标人承担。在证明资料中要能够显示出系争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算3年内。这样，我们能够推断出，3年的计算方式为自撤销申请之日起向前推算3年。（二）使用的认定商标法在许多情况下规定了商标使用问题，主要有商标先申请原则下考虑先使用的“使用”；《商标法》第32条规定的“已经使用”中的“使用”；《商标法》第49条第2款所指的“3年不使用”中的“使用”；《商标法》第57条第1项、第2项“侵权使用”中的“使用”；《商标法》第59条第3款先使用抗辩中的“使用”；等等。这几种情况下的使用概念是否有区别，学者颇有争论。我国2002年《商标法实施条例》第3条的规定对商标使用是不加区分的，包含将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中。可是，2013年《商标法》在第48条作出了新的规定，即本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这条规定较以前的规范增加了“识别商品来源”的要件，显然是提高了使用的要求，无疑会将一些使用排除在商标使用范围之外。据此，我们来判断以下情况下对商标的使用是否构成商标法上的合格的商标使用行为。1.仅实施商标转让行为是否构成商标使用北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》在第4个问题中回答道，仅实施转让申请注册商标的行为，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。2.在非核定申请注册的商品类别上使用是否构成商标使用在“GNC”案中，涉案商标为1997年11月21日被核准申请注册的“GNC”商标，核定使用的商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。商标权人某物资集团公司委托别人生产“GNC”蜂蜜产品以及制作“GNC”商标宣传品。北京市高级人民法院认为，委托别人印制有“GNC”标识的宣传单、包装盒和手拎袋等宣传品均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定使用商品——非医用营养鱼油上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。3.非法使用是否构成商标使用非法使用指的是商标标识的商品的生产必须履行行政审批手续，而商标权人在没有获得行政审批的情况下就生产了商品、使用了商标。关于非法使用是否构成商标使用的问题，主要有三种观点。一种观点认为不考虑合法性，仅认定是否构成使用；第二种观点认为应考虑合法性；第三种观点认为应考虑合法性，但应当区分商标行为的合法性与其他行为的合法性。在“康王”案中就遇到了这种问题。1995年4月7日，北京康丽雅健康科技总公司（简称康丽雅公司）经核准取得“康王”商标（下称复审商标）的申请注册，核定使用的商品为第3类化妆品。“康丽雅公司”自1998年起就未办理工商年检，并于2001年6月被北京市工商行政管理局朝阳分局吊销工商营业执照，申请注册商标从未使用过。2003年5月15日，康丽雅公司与云南滇虹公司签订商标转让协议，将复审商标转让给后者。2003年9月8日商标局核准了复审商标的转让。2002年10月18日，潮阳市康王精细化工实业有限责任公司（后更名为汕头市康王精细化工实业有限责任公司）以复审商标连续3年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标。商标局于2003年12月17日作出撤200200727号《关于撤销第738354号“康王”商标的决定》，对复审商标予以撤销。云南滇虹药业公司不服，指出它与别人合资成立的昆明滇虹公司在2000年至2002年曾委托一家彩印厂印刷“康王”牌防裂护肤霜的内外包装盒及说明书等包装资料，除此之外昆明滇虹公司还曾委托其他单位加工生产过“康王”洗剂等，这些都说明云南滇虹药业公司实际上使用了“康王”商标。可是，云南滇虹药业公司提供的“康王”防裂护肤霜产品实物等证据上，均没有按照国家规定标注化妆品生产许可证资质和卫生许可证资质，因此上述化妆品的生产行为事实上违反了我国行政法规的相关规定。最高人民法院对该案的处理意见采纳了非法使用不构成商标使用的观点，指出我国2001年《商标法》第44条第4项规定的“使用”，应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。从2001年《商标法》第45条的规定来看，判断商标使用行为合法与否的法律依据，并不限于商标法以及配套法规。对于违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动中的商标使用行为，假如认定其法律效力，则可能鼓励、纵容违法行为，与商标法有关商标使用行为规定的本意不符。[238]然而，在法国卡斯特兄弟股份有限责任公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院又转向了不同的观点。该案中，涉案商标的权利人为李道之，其申请注册的商标为“卡斯特”，涉案商品为葡萄酒。法国卡斯特兄弟股份有限责任公司以连续3年不使用为由，申请撤销申请注册商标。李道之提交证据证明自己曾经在进口红酒上使用了商标，但在证明使用商标的商品的进口和销售是否符合《进出口商品检验法》等规定时出了问题。案件争议的焦点问题是，进口商品假如没有遵守法律法规规定的必要检验和审核程序，并取得相关证书，是否仍然构成商标使用？最高人民法院在该案判决中明确指出，“使用争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题”。短短几年之隔，最高人民法院判决大异其趣，这使得似乎已经有了结论的问题又充满了争议。4.应付性使用是否构成使用在知晓商标可能被别人以连续3年不使用为由而申请撤销后，临时进行的商标使用不构成使用。5.定牌加工中使用是否构成商标使用关于定牌加工问题，我们在商标假冒仿冒侵权部分还要进1步探讨。但侵权部分探讨的焦点问题是，涉外定牌加工承揽加工商在专供出口的商品上贴附与国内商标权人相同的商标，是否构成在国内使用涉案商标，是否构成侵权。而在本部分，我们主要探讨的问题是，假如国内的商标权人仅在销往国外的商品上使用商标，商品未进入中国的消费流通领域，是否会构成商标使用？在此种情况下，商标是否能够因3年不使用而被撤销？在宏比福比有限责任公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案中[240]，涉案商标为宏比福比公司拥有的第731233号“SCALEXTRIC”申请注册商标，宏比福比公司仅将使用该商标的玩具部件委托中国的加工企业加工成玩具成品，加工后的玩具成品全部销往国外，在中国境内并无销售行为。案外第三人以商标连续3年不使用为由申请撤销该申请注册商标。一审法院认为，鉴于使用复审商标的商品并未投入到中国的市场流通领域中，即便在加工环节具有使用复审商标的行为，中国境内的玩具商品的消费者亦无接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于《商标法》意义上的使用行为。因此判决维持商标评审委员会撤销申请注册商标的决定。但北京市高级人民法院二审推翻了一审法院的判决，认为尽管来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，可是假如不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。尽管复审商标核定使用的商品为玩具，可是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。因此，二审判决认为，商标评审委员会以连续3年未使用为由撤销复审商标的决定不正确。涉外定牌加工中贴附商标的行为是否构成商标使用，争议非常大。目前，我国立法对此问题未加明确，司法实践中类案不同判的现象非常严重。涉外定牌加工中的商标使用，在连续3年不使用而撤销申请注册商标程序中，是否应该采取与侵权纠纷不太一样的政策标准，也急需明确。

商标连续3年不使用的认定

（一）必须是商标权人的使用或者在商标权利人的统一后者授权下的使用单纯许可、转让申请注册商标的行为不能视为申请注册商标的商业性使用。在“GNC”案中，北京市高级人民法院认为“这些行为仅是许可人或者转让人与被许可或者受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的识别功能，因此商标权人对涉案商标的许可别人使用以以及后的转让行为均不属于商标的使用。”①无权使用者的使用是否属于申请注册商标的使用，这种情形主要出现在申请注册商标撤销程序中，假如商标权人说服无权使用者与自己达成了许可协议，商标局是否应当承认无权使用者的使用属于商标权人的使用，从而不再撤销其申请注册商标？实践中，“康王”案件中，云南滇红公司许可昆明滇红公司使用涉案商标“康王”的行为，就属于违反和原申请注册商标权人康丽雅公司之间的许可合同的约定范围许可第三人使用申请注册商标而发生的无权使用。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院都认为无权使用者的使用不属于申请注册商标权人申请注册商标的使用。（二）必须是公开、真实、合法、规范的商业性使用1．公开使用公开使用是指商标的使用并非内部使用，应当以相关公众为识别群体。商标在公开的商业领域进行了使用，尤其是在商业的流通领域以及相关领域有所使用，使得相关公众能够知晓商标的存在。而内部的使用，例如内部办公文具、标示、办公场所的logo等一般不宜认为是公开使用。因此公开的使用，是以相关公众为识别群体而知晓商标的存在并且通过该商标将不同的商标和商品或者服务联络起来，起到了商标区分商品不同来源的功效，才能视为公开的使用。2．真实使用所谓商标的真实使用，英国《商标法》称之为“善意使用”，德国学说上则称之为“真实与严肃之使用”o，这是对商标使用的主观的要求，是指应该在注册商标核准的商品范围内实质地和广泛地进行使用，而不是象征性、应付性地使JIH。倘于申请注册后，并未为善意之交易行为或使用之事实，如仅为避免商标权因商标之未使用或继续使用而构成被撤销之事由而为小广告，恐易招致商标黄牛或商标客等钻空子之徒而妨碍别人之商标使用抹杀商标固有之功能。o而不足为了维持申请注册商标而应付性、象征性地使用。以“商标使用在商品上”作为直接证据认定商标使用的事实，这是国际商标界的共识。在“华艺HUAYI及图形”商标撤销案中，，北京市高级法院明确提出了这样的要求，并冈申请注册商标所有人欠缺“商标使用在商品上”的直接证据，判定其败诉。3．合法使用关于何为合法使用，一直以来，都存在一定的争议，一种观点是商标的使用假如没有违反商标法强制性、禁止性规定，就可定为合法使用，至于商标使用过程中的其他违法行为，受其他法律的调整约束而承担相应的责任，但并不影响商标的使用界定为合法使用。另一种观点是商标的使用假如违法了法律法规，就应当判定为非法使用，不构成合法使用。正如开始案例所涉及的，现在在理论实务界，更多的是采用第一种观点。4．规范使用(1)必须在申请注册指定的商品或服务上使用。假如将申请注册商标使用在申请注册时指定的商品或者服务之外，那么这种使用就不属于商标法所规定的申请注册商标的使用，不能产生维持注册商标的效力，即使使用的商品或服务与核定的商品或服务类似。在“GNC”商标撤销案中，GNC商标核定使用的商品为第30类中的“非医用营养鱼油”，商标所有人将该商标使用于蜂蜜等蜜蜂产品上，第三人请求撤销该申请注册商标，北京高院认为案件中GNC商标的使用均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非用在涉案商标核定使用的商品——非医用营养鱼油上的使用，不属于商标法意义上的商标使用，并因此撤销北京市一中院的一审判决，一中院的判决是支持商评委作出的维持注册商标裁定。1个商标在多个商品或者服务类别上核定使用，在其指定的部分类别商品或者服务上的使用，是否能够被认定为在其他类别商品或者服务上也尽到使用义务？在实践中对于1个商标标识进行多类申请注册甚至全类申请注册的情况时有发生，可是这些商标权人并没有真正想在多个或者所有的商品或者服务类别上使用该商标，只是想避免被别人搭便车，起到类似于防御商标的作用，可是我国并没有防御商标制度，因此理论上，不能由于在一类商品或者服务上的使用就能被认定为在其他类中也使用从而避免其他类中的商标被撤销。并且《商标法实施条例》第41条也规定：“商标局、商标评审委员会撤销申请注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的注册商标。”按照此规定，似乎也能够理解为在上述情形下，没有实际使用到的商品或者服务类别上的商标应该不能算使用过，因此应该被撤销。学者对此则有不同的意见，有学者认为，“这种状况一方面大大增加了申请注册机关的工作量，浪费了纳税人的钱；另一方面严重妨碍了别人选择和申请注册商标的自由，对提高国货的商标知名度却没有多少积极意义，从立法政策上讲，应该对此类行为进行抑制”。《商标法实施条例》第41条的规定体现了这种立法政策，应予毫无疑问。（!一可是也有人认为不能一概而论，驰名商标所有人持有的不同类别的相同或者近似商标不适用未使用的撤销原则。对连续3年不使用商标撤销权在驰名商标中的限制使用，是防止别人滥用权利，正确执行对驰名商标给予的特殊保护的原则。鬯，对于以上两种观点，笔者更赞同前者，笔者认为，驰名商标制度本身，已经赋予该商标更多的权利来有效避免别人搭便车等行为，弛名商标完全能够通过其被认定为驰名的事实而得到跨类的保护，完全没必要申请注册那么多没打算使用的商标。而对于没有使用的商标，被撤销，也不会影响到驰名商标在该类商品或服务上的保护。实践中，“北极星”曾为钟表上的驰名商标，商标所自‘人在第6类“金属建筑资料、钢丝”等商品上申请注册的第561008号“北极星”商标因连续3年未使用而被撤销。①1个商标假如在申请过程中指定在一类商品或服务中的多种商品或者服务上使用，假如仅在某种商品或者服务上使用，是否能够被认定为在其他商品或者服务上也尽到使用义务？我国《商标法》第20条的规定，采用的是“一标一类”的申请注册方法，即1个商标注册申请所指定的商品或者服务职能限于商品分类表中的一类，而不能指定多类商品或者服务。可是对于一类中，能够指定使用在多种商品或者服务J二。在此情况下，假如只在该类的一种商品或者服务上使用，能否被认定为在同一类上的其他商品或服务上也已经使用呢？理论上有不同的见解，有认为能够，有认为不能够，也有认为不能一刀切。实践中，“博奥BOAO及图形”商标撤销案件中，商评委的意见就采取第三者观点。②笔者认为区分不同情形进行处理比较合理。假如商标已使用的商品或服务与其他同类上的其他未使用的商品或服务相类似，其他商品或服务上电认定为使用比较合适，假如不类似，则不宜认定为已经使用。(2)必须使用核准申请注册的商标标识商标权利人对商标的使用必须依据核准申请注册的商标标识来使用，按照《商标法》第51条的规定，申请注册商标专用权，以核准申请注册的商标和核定使用的商品为限，仅有按照核准申请注册的图形或者文字来对商标进行使用，才是商标法意义上的使用。假如要改变商标标识，那么依据《商标法》的规定，必须重新提出申请，假如自行改变申请注册商标标识的，按照《商标法》第44条第1款的规定，也有可能被商标局限期改正或者撤销。《商标审查及审理标准》规定：自行改变申请注册商标，是指注册商标人或者被许可使用人在实际使用申请注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原申请注册商标的主要部分和显著特征发生转变。改变后的标志同原申请注册商标相比，易被认为不具有同一性。按照上述标准，在连续3年不使用被撤销的制度中，对与核准申请注册的商标标识不同的商标进行使用，一般是不能作为已经使用商标的证据的。可是假如这种改变，并没有改变显著性和主要部分，则应该作为使用的证据。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第6条也规定：实际使用的商标未改变申请注册商标的显著特征的，视为对申请注册商标的使用，否则，不能认定是对申请注册商标的使用。5．商业性使用《商标法》所讲的商标在商业活动中的使用，是指商标或者说带有商标的商品在商业渠道中的使用，而不以最后商品买卖关系的实际发生为要件．因此，在商业渠道中的展览、广告都是商业使用。④当然，也有观点认为仅仅在广告上使用申请注册商标，不能视为商标使用行为。（三）不使用的起算点连续3年不使用是1个连续、不间断的不使用状态。对于不使用的时间起算点，理沧上曾存有两种不同认识：一种是认为应当自申清撤销申请注册商标之日起算，向前推算3年，一种是认为应当由申请人主张起算点，只要在其主张的起算点往前推有存在1个连续3年不使用的状态即可。笔者赞同前一种观点，笔者认为，撤销连续3年不使用商标制度的本意在于防止商标闲置无需而浪费，即使1个商标以前存在过3年连续不使用的状态，可是在商标注册申请撤销前已经恢复使用，那么再对此类商标予以撤销就不符合制度的本意了。实践中，商标局和．商评委的观点也是赞同前者，国家工商总局商标局和商评委于2005年12月颁布的<商标审查及审理标准》中明确规定：连续3年停止使用申请注册商标的时间起算，应当自申请人向商标局申请撤销该申请注册商标之日起，向前推算3年。最高院知识产权庭庭长孔祥俊也赞同此观点。（四）商标连续3年不使用撤销的主体和程序《商标法实施条例》第39条第1款规定：“有商标法第四十四条第（一）项、第（二）项、第（三）项行为之一的，由工商行政管理部门责令注册商标人限期改正；拒不改正的，报请商标局撤销其申请注册商标。”第2款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人能够向商标局申请撤销该申请注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知注册商标人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据资料或者说明不使月J的正当理由；期满不提供使用的证据资料或者证据资料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其申请注册商标。”按照上述商标法律的规定，商标连续3年不使用撤销程序．的启动主体并没有限制，任何人都能够提出申请，此外，商标局也能够依职权启动。程序方面，《商标法》也有相应规定，《商标法》第49条规定：“对商标局撤销申请注册商标的决定，当事人不服的，能够自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申清复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，能够自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”（五）法律效果关于商标连续3年不使用的后果，存在着不同的观点，一种观点认为，《商标法》第44条规定：“使用申请注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其申请注册商标。”按照上述规定，商标连续3年不使用，并不一定被撤销，也有可能被责令限期修正；而此外一种观点认为，《商标法实施条例》第39条规定：“不能提供使用的证据资料或者证据资料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其申请注册商标。”按照该条例规定，申请注册商标连续3年不使用，将直接被撤销，没有责令改正的处理方式。并且，从立法目的看，该条款是为了促使商标权人真实使用商标，假如别人申请撤销时该商标已经连续3年停止使用且处于不使用状态，还采用责令限期改正的方式，则立法目的的实现将大打折扣。①可是，笔者认为，按照《商标法》第44条的规定，由商标局根据具体的情况采用责令限期改正或者直接撤销申请注册商标，应该是一种比较合理的做法。（六）不使用的抗辩理由并不是所有没有使用的申请注册商标被提起连续3年停止使用撤销程序后都会被撤销。假如申请注册人能够说明该商标不使用的正当理由，该商标仍然能够被维持有效。那么，什么叫不使用的正当理由呢？实践中，法院认为未使用商标的iE当理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破产清算停止使用或其他不可归责于注册商标人的正当事由。